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Os limites da desconsideração de personalidade jurídica

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A jurisprudência do STJ, com propriedade, pacificou-se no sentido de que a norma do art. 135 do CTN somente poderia ser aplicável em compatibilidade com os princípios da personalidade e culpabilidade das sanções. Como exemplo:

“TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – REDIRECIONAMENTO – RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO SÓCIO-GERENTE – ART. 135 DO CTN. 1. É pacífico nesta Corte o entendimento acerca da responsabilidade subjetiva do sócio-gerente em relação aos débitos da sociedade. De acordo com o artigo 135 do CTN, a responsabilidade fiscal dos sócios restringe-se à prática de atos que configurem abuso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatutos da sociedade. 2. O sócio deve responder pelos débitos fiscais do período em que exerceu a administração da sociedade apenas se ficar provado que agiu com dolo ou fraude e exista prova de que a sociedade, em razão de dificuldade econômica decorrente desse ato, não pôde cumprir o débito fiscal. O mero inadimplemento tributário não enseja o redirecionamento da execução fiscal. Embargos de divergência providos.”[7]

As reiteradas decisões do STJ nesse sentido deram origem à Súmula 430, da Primeira Seção, DJe 13/05/2010: “O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente.” Quer dizer, o mero inadimplemento de obrigação tributária não é suficiente para configurar o ilícito exigido no caput do art. 135 do CTN.

Ao mesmo tempo, somente pode-se imputar responsabilidade tributária, com superação da separação patrimonial entre sócios e sociedade, nas hipóteses em que os sócios exerçam a gerência ou administração da sociedade na época em que ocorreu o fato gerador da obrigação tributária.

Nesse sentido, igualmente orientou-se a Jurisprudência do egrégio STJ:

“(...) 3. Os sócios somente podem ser responsabilizados pelas dívidas tributárias da empresa quando exercerem gerência da sociedade ou qualquer outro ato de gestão vinculado ao fato gerador. 4. Na hipótese dos autos, o Tribunal de Justiça estadual entendeu que o sócio, contra o qual se buscava o redirecionamento da execução fiscal, não participava da gerência, administração ou direção da empresa executada. Assim, para se entender de modo diverso ao disposto no acórdão recorrido, é necessário o reexame do conjunto fático-probatório contido nos autos, o que, no entanto, é vedado em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ. 5. Agravo regimental desprovido.”[8]

9 Correto o entendimento, pois a imposição da responsabilidade tributária ao sócio gerente não advêm da qualidade de sócio, mas do exercício da gestão patrimonial ou administração da sociedade.

Ora, tratando-se de sociedade limitada, a execução fiscal poderá incidir contra o devedor ou contra o responsável tributário, com aplicação do art. 135, do CTN, unicamente quando o ato decorre de sócio ou administrador com gestão patrimonial comprovada (i) e este age com excesso de poder ou infração da lei, do contrato social ou do estatuto, também provada (ii), e, deste ato, resulta o crédito tributário devido (iii), mormente quando se tem o “esvaziamento” da sociedade sem sua prévia dissolução regular e sem o pagamento das dívidas tributarias (art. 134, VII, do CTN). De outra banda, na ausência de provas suficientes de excesso de poder ou infração da lei em relação de causalidade com a atividade de gestão patrimonial, nenhuma transferência de responsabilidade pode ser dirigida contra sócio de quota única ou minoritário, tampouco para empregados ou procuradores.

O emprego de presunção não é suficiente. Deveras, as presunções simples, de estrito valor probatório, são sempre carregadas de uma estrutura indiciária, na medida em que consistem numa atividade intelectual de construção de significados que parte de um ou mais indícios para qualificar um determinado fato de algum modo relacionado a tais eventos, como significação obtida.

Não há autorização constitucional para que a Administração possa desconsiderar atos ou negócios jurídicos lícitos, a norma geral do art. 149, VII, do CTN, sempre pode alcançar, com exclusividade, os atos como forma de simulação. Como bem salienta José Souto Maior Borges, “ao Direito Tributário não importa propriamente o dolo, fraude ou simulação em si, mas o seu resultado”.[10] De fato, o legislador tributário, salvo nos casos de conceitos, institutos e formas relacionados com as hipóteses materiais que tenham servido para a demarcação constitucional de competências, tem plena autorização para modificar o conteúdo de conceitos, institutos e formas de direito privado[11], nos termos do art. 110, do CTN, relacionados com os atos de controle e cumprimento formal das obrigações, em face dos quais prevalece o regime do art. 109, do CTN, segundo o qual prevalecerão sempre aqueles conceitos de direito privado quando a lei tributária não trate de modo diverso.

A Fiscalização, pois, deve manter respeito ao tipo societário e exigir unicamente tributos no regime de “pessoa jurídica” da empresa, defeso pela legislação exigir impostos de “pessoa física”, a qualquer pretexto, dos sócios, excetuados aqueles casos e condições para imputação de responsabilidade a terceiros.

A desconsideração da personalidade jurídica somente pode ser admitida excepcionalmente, quando há prova de simulação, como afirma Calixto Salomão:

“Na jurisprudência, fazem-se sentir fortemente as influências dessa impostação funcional-unitária da doutrina. Característico da jurisprudência brasileira é o valor paradigmático atribuído à pessoa jurídica, que faz com que a separação patrimonial seja frequentemente reafirmada e sua desconsideração só seja admitida em presença de previsão legal expressa ou de comportamentos considerados fraudulentos.[12]

Admitimos como perfeitamente possível a operação de recaracterização ou requalificação jurídica do ato, negócio ou pessoa jurídica, pois, como bem salienta Alberto Xavier[13], “esta é ainda uma operação que visa atribuir a qualificação jurídica correta a um ato ou negócio em face dos seus reais efeitos jurídicos, pela simples correção de qualificação ou denominação (nomen iuris) dada pelas partes”. E, ao lado desses casos, também a desconsideração de atos ou negócios jurídicos, mediante o uso de regra geral, para o que os pressupostos da simulação tornam-se uma espécie de limites para se efetivar tal operação. Galgam a elevada condição de limites tópicos para a concretização de atos de fiscalização que pretendam culminar em qualquer forma de desqualificação de atos, negócios ou pessoas jurídicas.

Como pressuposto inafastável desse procedimento de requalificação motivada pela simulação, porém, deve ter o sujeito passivo a garantia de prévia motivação para que se possa iniciar esse procedimento, porquanto não seria aceitável que a autoridade pudesse, a qualquer título, requerer, sem maiores critérios, a abertura de procedimento para desconsideração de atos, por simples desconfiança. É preciso que a autoridade responsável pelo procedimento de fiscalização tenha fundada suspeita quanto ao agir fraudulento ou simulado do contribuinte, que servirá como motivo para a instauração do procedimento, cujo objetivo será aquele de identificar a precisa qualificação: a) do ato simulado praticado pelo contribuinte, fictício, dissimulador; b) da conduta em fraude à lei, capaz de induzir a Administração em erro; ou que se trate c) de negócio jurídico desprovido de causa. E somente quando provada a simulação dos atos, que sejam desconsiderados seus efeitos jurídicos.

 é advogado, professor e livre-docente de Direito Tributário da Faculdade de Direito da USP, e membro do Comitê Executivo da International Fiscal Association.

Revista Consultor Jurídico, 26 de abril de 2012, 11h47

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