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Os limites da desconsideração de personalidade jurídica

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Demonstra-se, assim, que a Administração não dispõe de autorização para qualificar como hipótese de simulação qualquer fato jurídico que lhe pareça suspeito, ao seu bel prazer e disposição de interesse. Certamente há de cingir-se aos limites de legalidade e do caso concreto. Faz-se tal ressalva como que a antecipar nossa opinião de ser defeso à Administração, por simples motivo de dúvida ou de ignorância sobre o funcionamento de certa operação, investir-se da pretensão de atribuir qualificação de negócio simulado, “aunque con el mismo se persiga una ventaja o ahorro fiscal”, como bem recorda Cesar García Novoa. Não se pode aceitar, em pleno regime de Estado Democrático de Direito, no qual se resguardam os direitos de livre iniciativa e de liberdades negociais, que se tome a Administração por autorizada a desconsiderar todo e qualquer ato ou negócio jurídico fundando-se simplesmente em dúvida, ignorância ou por mera disposição de vontade de autoridade competente.

A desconsideração de ato ou negócio jurídico, fundada em simulação, não encontra, diga-se, nenhum limite na lista taxativa de direito privado tampouco na lista de crimes contra a ordem tributária. Vale-se de regra geral do art. 149, VII, do CTN. E isso porque o conceito de “simulação”, para os fins sancionatórios da desconsideração, tanto pode ser quanto não ser equivalente ao conceito de “simulação” adotado para o direito privado.

A desconsideração da personalidade jurídica é instrumento que somente poderá ser usado quando presentes seus requisitos, segundo provas da simulação ou dos critérios legais, sob pena de fazer dos tipos societários conceitos relativos e desprovidos de qualquer segurança jurídica, quanto aos critérios que os guiam, como separação patrimonial, responsabilidade etc.

Na função instrumental, como a desconsideração da personalidade jurídica da sociedade não o é, per si, uma sanção, ela somente poderá ser aplicada em face de fundadas provas de cometimento de ilícitos típicos ou atípicos, encobertos pelo tipo societário, os quais deverão servir de motivo para a decisão, com direito ao contraditório e ampla defesa, como meio para ulterior aplicação de sanções aos ilícitos descobertos.

A partir de 2002, com a vigência do novo Código Civil, na função de regra geral, o art. 50 trouxe dispositivo próprio para justificar a desconsideração das sociedades, in verbis: “em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica”. Esta regra, portanto, autoriza o juiz, e somente o juiz, a desconsiderar a personalidade jurídica de sociedades quando em presença do pressuposto de abuso de personalidade, provado previamente, definido pelo cometimento de desvio de finalidade ou confusão patrimonial.

Com o dispositivo da nova lei, quando uma estrutura formal for utilizada de maneira incompatível com suas finalidades, caberá ao juiz, a requerimento do prejudicado, declarar sua insuficiência para as funções que o tipo proteja, visando a alcançar as pessoas dos sócios. Desse modo, a personalidade jurídica perde a plenitude de sua autonomia patrimonial, dantes prevista no art. 20, que ora se encontra revogado e substituído pelo art. 50, ao prescrever condições para a manutenção da separação patrimonial entre bens dos sócios e bens componentes do ente coletivo, ao que impôs duas condições bem nítidas para permitir superar a personalidade jurídica: i) desvio de finalidade (uso abusivo), confirmando nosso entendimento acerca da importância da ‘causa’ (finalidade) como fundamento dos atos e negócios jurídicos, e ii) confusão patrimonial.

Como demonstrado acima, ao longo de toda a evolução da ordem jurídica societária brasileira, foi mantida a coerência em relação à preservação das sociedades e garantia de separação patrimonial, segundo o tipo societário, no Código Comercial, no Código Civil de 1916, no Decreto nº 3708/19, no novo Código Civil de 2002, bem como no art. 129 da Lei nº 11.196/05, a revelar limites à desconsideração da personalidade jurídica em qualquer hipótese.

Por isso, não há novidade alguma no art. 129 da Lei nº 11.196/05:

“Art. 129. Para fins fiscais e previdenciários, a prestação de serviços intelectuais, inclusive os de natureza científica, artística ou cultural, em caráter personalíssimo ou não, com ou sem a designação de quaisquer obrigações a sócios ou empregados da sociedade prestadora de serviços, quando por esta realizada, se sujeita tão-somente à legislação aplicável às pessoas jurídicas, sem prejuízo da observância do disposto no art. 50 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil.”

Esta regra apenas reafirmou o que já estava claro em nosso ordenamento jurídico: as sociedades – mesmo quando prestam serviços de caráter personalíssimo – submetem-se ao regime societário típico, que deve ser preservado fins fiscais e previdenciários, exatamente como já previa o artigo 109 do CTN, ademais das regras tributárias ou societárias específicas.

Seja qual for a preferência hermenêutica que se adote, algo é inequívoco: a definição, o conteúdo e alcance de institutos, conceitos e formas de Direito Privado serão sempre preservadas quando, sobre estas, o Direito Tributário não disponha de modo diverso, regulando, pois, diferentemente, os seus efeitos. Por isso, os arts. 109 e 110 do CTN, numa síntese, apenas confirmam que o regime legal típico das sociedades não se altera pelo fato de haver prestação de serviços personalíssimos, a confirmar que já estava posto no Código Civil, Comercial e leis especiais.

Aliomar Baleeiro atesta a pretensão do legislador em garantir o “primado do direito privado” em detrimento das regras de direito tributário, mas limitadamente ao universo das relações entre particulares, naquilo que o direito tributário não dispusesse de modo diverso. Nas suas palavras: “o Direito Tributário, reconhecendo tais conceitos e formas, pode atribuir-lhes expressamente efeitos diversos do ponto de vista tributário”.[14] Desse modo, a autoridade fazendária deve respeitar amiúde os princípios gerais de direito privado que devemos utilizar para pesquisa da definição, do conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, tanto mais quando os efeitos tributários não sejam diversos.

Nesse sentido, a personalidade da pessoa jurídica prevalece e deve ser respeitada salvo na hipótese de simulação,[15] em que haja prova concreta do abuso da personalidade jurídica, como afirma Gustavo Tepedino.[16]

Evidente que a norma do art. 129 da Lei nº 11.196/05 não inovou, não modificou o regime jurídico já existente para as sociedades, mas apenas expressou textualmente o que antes já se via plasmado como inerente ao regime de direito privado e a todos os critérios adotados nas leis tributárias.

Conforme Roque Carrazza, sobre o art. 129 da Lei nº 11.196/2005:[17]

“A nosso ver, o dispositivo em foco, limitou-se a explicitar situação tributária que, em matéria de imposto sobre a renda e de contribuição – como pensamos haver demonstrado – sempre existiu para as sociedades civis de prestação de serviços profissionais, em caráter personalíssimo ou não, relativos ao exercício de profissão não regulamentada e, no caso daquelas de ‘profissão legalmente regulamentada’, mereceu tratamento diverso apenas no período compreendido entre 1988 e 1996 (v., supra, item 2.3)

 é advogado, professor e livre-docente de Direito Tributário da Faculdade de Direito da USP, e membro do Comitê Executivo da International Fiscal Association.

Revista Consultor Jurídico, 26 de abril de 2012, 11h47

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