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Segredos conjugais

Sigilo telefônico vira arma na hora do divórcio

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No Brasil, não é comum a quebra de sigilo telefônico para obter detalhamento de conta do celular do marido ou da mulher em uma ação de divórcio ou indenização. Mas uma mulher conseguiu, direto com a operadora, receber os detalhes das ligações feitas pelo marido no período de seis meses. Tudo sem o aval judicial. O homem entrou com ação contra a operadora Vivo para pedir indenização por danos morais pela conduta da empresa. A 15ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro reconheceu que houve a falha, mas negou a indenização por não ter sido demonstrado o dano. Cabe recurso.

Os desembargadores entenderam que para haver a obrigação de indenizar, é necessário que ocorra dano ao consumidor e que este prejuízo seja causado pelo defeito na prestação dos serviços por parte da empresa. “A inicial narra uma falha de serviço, sem dúvida, mas não qualquer dano que tenha, por ventura, ocorrido, principalmente de ordem moral”, afirmou o relator da apelação, desembargador Sérgio Lucio de Oliveira e Cruz.

Segundo ele, o homem apenas narra uma série de suposições do que poderia ter acontecido caso o detalhamento fosse parar em mãos erradas. “Isso, contudo, se limita ao campo da suposição, pois, efetivamente, não aconteceu, limitando-se o conhecimento dos extratos à sua esposa.”

Se houve algum dano, diz o desembargador, tal prejuízo não foi apontado pelo cliente da operadora. Sérgio Cruz afirmou, ainda, que não há prova de que o casamento tenha terminado por conta do envio do detalhamento da conta de telefone pela empresa ao e-mail da mulher do cliente da Vivo. O homem entrou com Embargos de Declaração contra a decisão, que foram rejeitados em julgamento no início de março.

Em primeira instância, a Vivo havia sido condenada a pagar R$ 10 mil de indenização ao cliente. “Na verdade, o descompasso constatado na administração da ré [Vivo], cujos prepostos não só aceitaram a solicitação da esposa do autor e forneceram extrato detalhado que inúmeras vezes a própria Justiça requisita e não consegue, como também deixaram de anotar a solicitação e o meio pelo qual ela foi formulada”, afirmou o na época juiz e, hoje, desembargador Sebastião Rugier Bolelli, que era titular da 2ª Vara Cível de Campos dos Goytacazes (RJ), onde tramitou o processo de primeira instância.

Na ação, o homem contou que, em dezembro de 2008, desconfiou que a sua mulher tinha obtido o detalhamento de sua conta telefônica. Ao confirmar tal suspeita, entrou com o processo, alegando ter sido violado seu sigilo telefônico, direito previsto no artigo 5º, XII da Constituição Federal. Disse que é policial militar e que sua vida, a de familiares e informantes estariam em risco caso o extrato fosse parar nas mãos de criminosos. Pediu que a empresa fosse condenada em 50 salários mínimos.

A operadora afirmou que não havia, em seu sistema, nenhum pedido de extrato das ligações no período mencionado, de julho a dezembro de 2008. Argumentou que a mulher do cliente possui conhecimento das informações que permitem ao cliente obter os dados. Isso porque o extrato pode ser solicitado pela central de relacionamento, no Vivo on line, além de terminais de auto-atendimento localizado nas lojas da operadora.

O juiz rechaçou a alegação da empresa de que não havia solicitação do extrato, já que os documentos apresentados à Justiça comprovavam não apenas o pedido como o fornecimento das informações. “Em se tratando de informação sigilosa, amparada pela Constituição Federal, a alegação da contestação só faz complicar ainda mais a situação da ré, porque ficaria demonstrado que ela fornece extrato sem ser pedido, o que permite presumir que ela não tem cuidado em identificar a pessoa solicitante”, disse o juiz.

Bolelli considerou que, além de a conduta da empresa, ao fornecer o extrato de ligações, ter colocado o policial e familiares em risco, também fomentou a desavença do casal, que acabou entrando em processo de litígio e separação. Para ele, tal conduta não poderia ficar impune. O TJ do Rio, no entanto, reformou a sentença.

Fim do casamento
Nesta semana, a ConJur noticiou que, em Portugal, o Supremo Tribunal de Justiça decidiu que o sigilo telefônico não pode ser quebrado em ação civil sobre divórcio. No caso, o marido tentava provar que a culpa pelo fim do casamento foi da mulher e que as chamadas telefônicas comprovariam a infidelidade.

A mulher se negou a fornecer a lista de telefonemas feitos. O juiz inverteu o ônus da prova e considerou provado o caso extraconjugal. Ela foi declarada a única culpada pelo fim do casamento. Com isso, foi negado também o pedido de indenização que a mulher fez devido a punições impostas pelo marido. De acordo com os autos, o homem a punia com xingamentos e cortes de luz e água quente na casa.

No Brasil, explica a advogada Gladys Maluf Chamma, do Chamma Advogados Associados, com o advento da Emenda Constitucional 66 não é mais possível discutir a culpa pelo fim do casamento, motivo pelo qual a especialista não vislumbra a possibilidade de um juiz de Família decretar a quebra de sigilo de um dos cônjuges.

“Se a parte litigar para pedir indenização por dano moral com base na traição e cuja prova dependesse da quebra de sigilo telefônico, poderia se tentar a quebra”, afirma. Todavia, continua a advogada, o preceito constitucional de direito líquido e certo à intimidade deve sempre ser preservado. Ela cita o artigo 5º da Constituição: “É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”.

O advogado Ricardo Zamariola afirma que, no Brasil, nada impede que o juiz de Família, por decisão fundamentada, requisite informações dos cônjuges às concessionárias de telefonia, desde que isso seja necessário para a solução de alguma questão processual. Ele cita um exemplo comum de quebra de sigilo em processo cível, quando o juiz determina a quebra de sigilo fiscal em ação de alimenos.

“No entanto, não se trata de situação muito comum”, afirma o especialista, em relação a quebra de sigilo telefônico. Isso porque o fato de ter os números para o qual foram feitas ligações não significa que foi o dono do telefone que as fez. "Esse tipo de prova não é muito útil." Como não há a discussão da culpa, ela pode servir para uma ação de indenização ou de alimentos. Zamariola afirma que ele próprio nunca trabalhou em um caso em que houvesse pedido de quebra de sigilo ou que houvesse pedido de cliente nesse sentido.

O especialista diz que, ainda que se discutisse a culpa pelo fim do casamento, a apresentação do detalhamento da conta telefônica não seria aceita, no Brasil, como meio de prova de adultério. Para que haja adultério, explica, é preciso que haja conjunção carnal, que quase nunca é comprovada. O que começou a ser desenvolvido foi uma tese no sentido de que há um "quase adultério" ou "injúria grave", que envolve intimidades com um terceiro. O detalhamento da conta, afirma Zamariola, no máximo se constituiria em injúria. 

Já o criminalista Carlo Frederico Müller afirma que a quebra de sigilo é ilegal em ações cíveis. “Em tese, a quebra de sigilo não poderia ser permitida nem na área criminal, já que a Lei de Telecomunicações não foi acolhida pela Constituição de 1988”, afirma. A exceção é quando não há nenhuma outra forma de se conseguir obter as provas de crime.

No Rio Grande do Sul, conta o advogado, o tribunal aceitou a quebra do sigilo telefônico em uma ação de alimentos, ressalvando a excepcionalidade do caso. Na hipótese, havia vários mandados de prisão contra o pai da criança devido à falta de pagamento de pensão. O filho, de acordo com a ação, estava passando fome. Entre dois princípios constitucionais, um da saúde e da vida, o outro do sigilo e da preservação da intimidade e privacidade, os desembargadores consideraram o primeiro como o mais relevante.

Müller conta que o escritório já atua em muitas ações de família e nunca viu um caso de quebra de sigilo telefônico. Até porque, diz, o ônus da prova cabe a quem acusa. Ou seja, quem desconfia da traição é que deve provar que ela de fato ocorre.

Dados sigilosos
Em agosto de 2008, a ConJur informou a reação de operadores de Direito a uma decisão do, na época, juiz e hoje desembargador Fausto De Sanctis, que permitia a Polícia Federal acesso irrestrito a dados telefônicos. A decisão não permitia o acesso ao conteúdo das conversas, mas disponibilizava uma senha em que os policiais poderiam mapear as ligações telefônicas. Em tese, poderiam ter acesso às ligações feitas por qualquer cliente das operadoras de telefonia.

Na época, surgiu o argumento de que o sigilo, preservado pela Constituição, se refere às conversas e não aos dados telefônicos. Para Müller, tal decisão é ilegal. Ele afirma que dar acesso a uma lista de ligações feitas pelo dono da linha telefônica viola o direito à intimidade.

No caso do Rio de Janeiro, embora faça a ressalva de não conhecer os autos, o advogado afirma que a empresa jamais poderia ter disponibilizado o extrato de ligações a outra pessoa. Citando entendimento majoritário nos tribunais superiores, o advogado afirma que o dano moral nesse caso não precisaria ser provado. “Houve invasão à intimidade da pessoa”, avalia.

Marina Ito é correspondente da Consultor Jurídico no Rio de Janeiro.

Revista Consultor Jurídico, 18 de março de 2011

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