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Conselheiro tutelar

Entes municipais não podem outorgar direitos

Por 

Referido posicionamento guarda consonância com a recomendação constante da Resolução Conanda nº 75/01, segundo a qual

Embora não exista relação de emprego entre o conselheiro tutelar e a municipalidade que gere vínculo, a ele devem ser garantidos em lei os mesmos direitos conferidos pela legislação municipal aos servidores públicos que exercem em comissão, para cargos de confiança, neste caso vinculado ao Regime Geral de Previdência Social.

Ora, referida sugestão, data máxima vênia, e em princípio, não pode prevalecer, posto que dissonante do regramento jurídico pátrio, como acima se demonstrou.

Ainda que assim não fosse, trata-se de mera recomendação, a qual em momento algum teria o condão de vincular a Administração Municipal:

Ora, “recomendações”, ainda que provenientes de um Conselho Nacional, não podem impor regramento ao Município naquilo que respeita, em especial, à organização da vida funcional de seus servidores. Isto, de um lado, em razão da autonomia que a Constituição Federal defere ao ente municipal e, de outro, porque os chamados cargos em comissão são aqueles de livre nomeação e exoneração, “próprios para a direção, comando ou chefia de certos órgãos, onde se necessita de um agente que sobre ser de confiança da autoridade nomeante, se disponha a seguir sua orientação ajudando-a a promover a direção superior da Administração.”

Resta claro, a nosso ver, que a natureza do cargo em comissão difere substancial e profundamente da natureza do mandato de que são detentores os conselheiros tutelares. Estes podem ser equiparados aos agentes políticos detentores de mandato eletivo ou aos agentes de colaboração com o Poder Público, dado o caráter de transitoriedade de que se reveste sua atuação, visto que exercem um mandato por tempo determinado, para o desempenho de atribuições de excepcional e relevante interesse público definidas em lei federal – Estatuto da Criança e Adolescente.[16]

Com relação à inviabilidade de adoção dessa tese, já teve oportunidade de se manifestar essa Douta Procuradoria Geral do Município de São Paulo:

Verifica-se, portanto, que, conquanto percebam remuneração pelo exercício da função, com recursos provenientes do FUMCAD, os Conselheiros Tutelares não mantêm vínculo com a Administração Municipal.[17]

À parte dos servidores públicos, não podemos deixar de considerar, ainda, as categorias relativas aos agentes políticos e aos particulares em colaboração com o Poder Público.

Com relação aos primeiros, Hely Lopes Meirelles assim se manifestou:

São os componentes do Governo nos seus primeiros escalões, investidos em cargos, funções, mandatos ou comissões, por nomeação, eleição, designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais.[18]

Considere-se, ainda, a posição de Celso Antonio Bandeira de Mello:

Agentes políticos são os titulares dos cargos estruturais à organização política do País, ou seja, ocupantes dos que integram o arcabouço constitucional do Estado, o esquema fundamental do Poder.... O vínculo que tais agentes entretêm com o Estado não é de natureza profissional, mas de natureza política. Exercem um múnus público. Vale dizer, o que os qualifica para o exercício das correspondentes funções não é a habilitação profissional, a aptidão técnica, mas a qualidade de cidadãos, membros da civitas, e, por isto, candidatos possíveis à condução dos destinos da Sociedade.[19]

Ora, a função dos Conselheiros Tutelares, apesar de sua inquestionável importância e relevância, não integra o supra referido arcabouço constitucional estrutural do Estado brasileiro:

Os conselheiros tutelares prestam serviços que constituem um múnus público, porém, não se enquadram no conceito de agente político, vez que, apesar de “eleitos” pela comunidade para mandato de três anos, suas funções não compõem o esquema fundamental do Poder Público.[20]

E:

Portanto, a conclusão inarredável é da que os conselheiros tutelares não são agentes políticos, nem na visão ampla e tampouco na restrita do conceito. Sob o prisma reducionista, não são agentes políticos por não integrarem uma instituição fundamental para a conformação política do País, eis que o Conselho Tutelar não encontra previsão constitucional, estando vinculado ao organograma administrativo do Poder Executivo municipal. Também não se encaixa no conceito dilatado de agente político, pois não atuam com independência funcional, nem exercem funções constitucionais (...).[21]

Atente-se, ainda, para a esclarecedora lição de Maria Sylvia Zanella di Pietro:

São, portanto, agentes políticos, no direito brasileiro, porque exercem típicas atividades de governo e exercem mandato, para o qual ao eleitos, apenas os Chefes dos Poderes Executivos federal, estadual e municipal, os Ministros e Secretários de Estado, além de Senadores, Deputados, Vereadores. A forma de investidura é a eleição, salvo para Ministros e Secretários, que são de livre escolha do Chefe do Executivo e providos em cargos públicos, mediante nomeação.[22]

Excluída, assim, e da mesma forma, a viabilidade de sua consideração na categoria dos agentes políticos.

Há quem defenda serem os Conselheiros Tutelares particulares em colaboração com o Poder Publico, posto integrarem essa categoria “as pessoas físicas que prestam serviços ao Estado, sem vínculo empregatício, com ou sem remuneração.”[23]

Nesse sentido, atente-se para as palavras de Alice Gonzalez Borges:

Que são, afinal, os conselheiros participantes de um órgão colegiado público? É preciso definir: são apenas particulares em colaboração com o Estado, não possuindo com este nenhum vínculo, quer político, quer de subordinação administrativa, gozando, por isso mesmo, de independência em suas manifestações.[24]

Daí resultaria, inclusive, a inviabilidade de outorga de quaisquer benefícios, tais como pretendidos, aos Conselheiros:

Prefeitura Municipal. Órgão Municipal. Conselho tutelar. Os conselheiros tutelares não têm vínculo funcional ou trabalhista com a Administração Municipal. São particulares colaborando com o Poder Público, não lhes sendo devidos quaisquer direitos trabalhistas ou estatutários, uma vez que não ocupam cargo ou emprego na Administração local, mas, sim, são eleitos para um mandato cuja duração – três anos – é determinada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente.[25]

Tal entendimento, porém, e em princípio, não poderia da mesma forma prevalecer, tendo em vista a forma de ingresso desses agentes na função respectiva:

Por outro lado, não se enquadram na classe de particulares em colaboração com a administração, eis que se submetem à eleição e são empossados para exercício de mandato, podem receber remuneração do Estado mas não de outra fonte pelo serviço realizado e por fim, não realizam as funções por conta própria.[26]

Saliente-se, nesse ponto, que a supra referida Procuradoria Geral do Município de São Paulo já deixou claro o seu entendimento a respeito da natureza jurídica da relação entre a Administração Municipal e os Conselheiros Tutelares:

O que ocorre, com efeito, é que o Conselho Tutelar NÃO PRESTA SERVIÇOS AO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO. Também NÃO POSSUI VÍNCULO ESTATUTÁRIO COM O MUNICÍPIO. É agente honorífico, eleito pela comunidade para o exercício de relevante função pública e que, por determinação do Estatuto da Criança e do Adolescente e de lei municipal, é remunerado pelo exercício de suas funções.

 é procuradora do Município de São Paulo; especialista em Direito Público pela Escola Paulista da Magistratura e em Direito Processual Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo; mestranda em Direito do Estado pela Universidade de São Paulo – Largo São Francisco

Revista Consultor Jurídico, 4 de abril de 2010, 6h40

Comentários de leitores

3 comentários

sem concurso publico?

garcia (Outros - Previdenciária)

servidor publico exige concurso publico e nem vou falar do resto, grande parte ja definida nos comentarios anteriores.

Desvirtuação

Marcelo Lima (Professor Universitário)

Transformar os Conselheiro Tutelares em servidores públicos ou em mais um cargo político é desvirtuar suas origens.
A descentralização, desburocratização e democratização previstas pelo ECA são incompatíveis com a profissionalização dos conselheiros. A criação do cargo - originalmente, não remunerado - tem como escopo a participação da sociedade nas políticas de atendimento para as crianças e adolescentes e, como um segunda consequência, através do rodízio obrigatório, fazer com mais pessoas conhecessem o sistema de defesa dos direitos.
Não se pode permitir a transformação em funcionários públicos, o que aliás já está acontecendo em alguns municípios, além do problema já falado no outro tópico do estágio ao cargo de vereador.

Aberração.

Espartano (Procurador do Município)

Conselheiro tutelar é uma aberração. No Município em que trabalho é deprimente ver o nível e desvirtuação da função dos ocupantes do cargo.
Como são eleitos, boa parte usa o Conselho numa espécie de "vestibular" para vereador. O pior é que parece uma 2ª divisão do legislativo, só ficando os que não conseguem se eleger para a Câmara.
Uma função destas deveria ser ocupada por pessoas com conhecimentos técnicos em educação, psicologia, pedagogia, e outras áreas afins com a boa formação e com a estrutura familiar do ser humano. Transformar isso em uma aventura política é brincar com algo muito sério.

Comentários encerrados em 12/04/2010.
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