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Conselheiro tutelar

Entes municipais não podem outorgar direitos

Por 

Há, ainda, o conceito estrito de serviço público, defendido inclusive pelo mestre Celso Antonio Bandeira de Mello, quem, conforme relata Maria Sylvia Zanella di Pietro:

(...) considera dois elementos como integrantes do conceito: o substrato material, consistente na prestação de utilidade ou comodidade fruível diretamente pelos administrados; e o substrato formal, que lhe dá justamente caráter de noção jurídica, consistente em um regime jurídico de direito público, composto por princípios e regras caracterizadas pela supremacia do interesse público sobre o particular e por restrições parciais. Para ele, “serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material fruível diretamente pelos administrados, prestado pelo Estado o por quem lhe faça as vezes, sob um regime de direito publico – portanto consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais – instituído pelo Estado em favor dos interesses que houve definido como próprios no sistema normativo.”[8]

Maria Sylvia, aliás, traz um conceito próprio, construído a partir de uma análise evolutiva da questão, segundo o qual serviço público seria:

Toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente público.[9]

Importa frisar, portanto, que a qualificação de determinado serviço como público relevante nenhuma implicação necessária traz no que tange aos responsáveis por sua execução.

Muito pelo contrário, nada impede que o serviço público seja prestado indiretamente pelo Estado, de forma descentralizada que, portanto, não exija a participação de nenhum servidor púbico propriamente dito.

Afastadas, dessa forma, quaisquer conclusões que se pudessem pretender extrair do fato de a Lei qualificar a atividade dos Conselheiros Tutelares como serviço público.

Importante considerar se porventura assumiriam eles, ainda que em decorrência de outros fatores, a qualificação de agentes públicos - que, conforme esclarecedora lição de Maria Sylvia, seria “toda pessoa física que presta serviços ao Estado e às pessoas jurídicas da Administração Indireta.”[10]

Em explicação mais detida, e em maior consonância com a temática do presente estudo, tem-se:

(...) E ainda há as pessoas que exercem função pública, sem vínculo empregatício com o Estado.

Daí a necessidade de adoção de outro vocábulo, de sentido ainda mais amplo do que servidor público para designar as pessoas físicas que exercem função pública, com ou sem vínculo empregatício.

De alguns tempos para cá, os doutrinadores brasileiros passaram a falar em agente público nesse sentido amplo.[11]

Estabelecida a premissa de se tratarem os conselheiros tutelares de agentes públicos, cumpre ressaltar que não seriam eles, de forma alguma, servidores públicos estrito sensu, como adiante se verá.

Isso porque somente podem ser assim qualificados aqueles agentes que se enquadrem em uma das seguintes categorias:

1. os servidores estatutários, sujeitos ao regime estatutário e ocupantes de cargos públicos;

2. os empregados públicos, contratados sob o regime da legislação trabalhista e ocupantes de emprego público;

3. os servidores temporários, contratados por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX, da Constituição); eles exercem função, sem estarem vinculados a cargo ou emprego público.[12]

Ora, não podem os Conselheiros Tutelares ser considerados estatutários (titulares de cargos públicos, portanto), posto que não admitidos mediante concurso público; não gozam de empregos públicos, visto que ingressam no exercício da função a partir de eleição, e não de contrato de trabalho e, finalmente, não exercem função temporária, vez que não estão presentes, no caso, os requisitos constitucionalmente exigidos para a configuração de função pública estrito sensu:

A Constituição de 1988 restringiu ainda mais, pois, de um lado, previu o regime jurídico único (hoje não mais exigido, em decorrência da Emenda Constitucional nº 19/98), regime esse que poderia ser estatutário ou contratual, a critério de cada unidade da federação; de outro lado, previu, em caráter de excepcionalidade, para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, a possibilidade de contratação por tempo determinado. Esses servidores exercerão funções, porém, não como integrantes de um quadro permanente, paralelo ao dos cargos públicos, mas em caráter transitório excepcional.

Portanto, perante a Constituição atual, quando se fala em função, tem-se que ter em vista dois tipos de situações:

1. a função exercida por servidores contratados temporariamente com base no artigo 37, IX, para a qual não se exige, necessariamente, concurso público, porque, às vezes, a própria urgência da contratação é incompatível com a demora do procedimento;

... 2. as funções de natureza permanente, correspondentes a chefia, direção, assessoramento ou outro tipo de atividade para a qual o legislador não crie o cargo respectivo; em geral, são funções de confiança, de livre provimento e exoneração; a elas se refere o art. 37, V, ao determinar, com a redação da Emenda Constitucional nº 19, que ‘as funções de confiança serão exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.[13]

Registre-se, nesse ponto, porém, posicionamento do E. Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, que admitiu a nomeação de Conselheiros Tutelares na condição de ocupantes de cargos em comissão criados por lei:

ASSUNTO: Nomeação de membros do Conselho Tutelar e respectiva nomeação. Sentença 98/99. Considerando que os cargos em comissão foram instituídos por meio de lei municipal e que a matéria em apreço já foi apreciada nos autos do TC 800024/285/01, JULGO REGULARES as nomeações em apreço e as despesas dela decorrentes. Quito o responsável e determino o arquivamento dos autos. Publique-se.[14]

Assunto: apartado das contas anuais – exercício de 2003 (Nomeação de membros do Conselho Tutelar). Sentença. A colenda Primeira Câmara, à margem do parecer favorável à aprovação das contas do prefeito do município de Echarporâ, exercício de 2003, determinou a formação de autos apartados para tratar do pagamento do décimo terceiro salário e férias aos membros do Conselho Tutelar. A instrução processual apontou pagamento de vantagens intrínsecas aos servidores do município (décimo terceiro salário e 1/3 de férias) para Conselheiros Tutelares que exercem temporariamente função pública e não se submeteriam à relação trabalhista com a Administração. (...) Os autos revelam que mediante a lei municipal n. 1.152/97, foram criados 05 (cinco) cargos de Conselheiro tutelar em comissão com vencimento igual ao de menor valor pago ao funcionalismo. Assim, claro se afigura que as despesas em análise (décimo terceiro salário e férias pagas aos membros do Conselho Tutelar) encontram amparo na lei municipal bem como nos dispositivos constitucionais vigentes (Capítulo II), já que se tratam de cargos em comissão, o que lhes faculta o direito de perceberem mencionadas remunerações. Aliás, neste sentido as decisões proferidas nos processos TC 800024/285/01 – Conselheiro Eduardo Bittencourt e TC 800132/285/02 – Conselheiro Robson Marinho, referentes à análise dos procedimentos nos exercícios de 2001 e 2002, respectivamente. Assim, considero REGULAR a matéria apreciada nos presentes autos.[15]

 é procuradora do Município de São Paulo; especialista em Direito Público pela Escola Paulista da Magistratura e em Direito Processual Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo; mestranda em Direito do Estado pela Universidade de São Paulo – Largo São Francisco

Revista Consultor Jurídico, 4 de abril de 2010, 6h40

Comentários de leitores

3 comentários

sem concurso publico?

garcia (Outros - Previdenciária)

servidor publico exige concurso publico e nem vou falar do resto, grande parte ja definida nos comentarios anteriores.

Desvirtuação

Marcelo Lima (Professor Universitário)

Transformar os Conselheiro Tutelares em servidores públicos ou em mais um cargo político é desvirtuar suas origens.
A descentralização, desburocratização e democratização previstas pelo ECA são incompatíveis com a profissionalização dos conselheiros. A criação do cargo - originalmente, não remunerado - tem como escopo a participação da sociedade nas políticas de atendimento para as crianças e adolescentes e, como um segunda consequência, através do rodízio obrigatório, fazer com mais pessoas conhecessem o sistema de defesa dos direitos.
Não se pode permitir a transformação em funcionários públicos, o que aliás já está acontecendo em alguns municípios, além do problema já falado no outro tópico do estágio ao cargo de vereador.

Aberração.

Espartano (Procurador do Município)

Conselheiro tutelar é uma aberração. No Município em que trabalho é deprimente ver o nível e desvirtuação da função dos ocupantes do cargo.
Como são eleitos, boa parte usa o Conselho numa espécie de "vestibular" para vereador. O pior é que parece uma 2ª divisão do legislativo, só ficando os que não conseguem se eleger para a Câmara.
Uma função destas deveria ser ocupada por pessoas com conhecimentos técnicos em educação, psicologia, pedagogia, e outras áreas afins com a boa formação e com a estrutura familiar do ser humano. Transformar isso em uma aventura política é brincar com algo muito sério.

Comentários encerrados em 12/04/2010.
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