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Conselheiro tutelar

Entes municipais não podem outorgar direitos

Por 

A remuneração é decorrência lógica da exigência de dedicação exclusiva em sua atuação, mas não implica - repita-se – em prestação de serviços ou em vínculo ou subordinação para com o Município, tanto que os mesmos sequer estão submetidos ao Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de São Paulo.[27]

 

Assentados os pontos de divergência, tem-se que a eventual concessão dos direitos aventados pelos Conselheiros Tutelares não contaria, hoje, com qualquer fundamento jurídico-legal, motivo pelo qual não se lhe considera possível.

Não se pode vislumbrar o reconhecimento de tais benefícios ante a inexistência de lei que expressamente os reconheça:

Vistos, relatados e discutidos os autos. Acorda o E. Plenário do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo (...), na conformidade das correspondentes notas taquigráficas, preliminarmente, conhecer do pedido de reexame e, quanto ao mérito, dar-lhe provimento, para o fim de, reformando-se o R. parecer recorrido, outro ser emitido, em sentido favorável à aprovação das contas da Prefeitura Municipal de Pirassununga, exercício de 1998, recomendando-se ao atual prefeito, cessar, se ainda estiver ocorrendo, o pagamento de décimo terceiro salário ao Conselho Tutelar dos Direitos da Criança e Adolescente se não houver amparo legal; (...) Publique-se.[28]

E:

Assunto: apartado para tratar do pagamento de 13º salário aos membros do Conselho Tutelar sem autorização legislativa ou vínculo empregatício.

(...)DECIDO. Acolho as manifestações unânimes dos órgãos técnicos. Efetivamente os pagamentos descritos não encontram amparo legal. Desta forma, JULGO IRREGULARES as despesas em análise, ocorridas durante o exercício de 1999, condenando o senhor (...) Prefeito à época dos fatos a recolher à Fazenda Pública Municipal, em valores de janeiro de 2003, a importância de (...).[29]

Tamanha discussão, esclareça-se, encontra escopo no fato de que a eventual disciplina legal a ser outorgada aos benefícios pretendidos pelos Conselhos Tutelares deste Município dependerá fundamentalmente do enquadramento que se lhes reconheça.

Repercussões haveria, inclusive, quanto à esfera de competências do Legislador municipal para tratar da matéria em razão, por exemplo, do disposto no artigo 22, I, XXIII da Constituição Federal, segundo o qual:

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

I – direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico e do trabalho;

XXIII – seguridade social

Com relação a esse específico aspecto, observe-se:

A teoria subjetiva toma por base os tipos de trabalhadores a que se aplica o Direito do Trabalho. Não se pode conceber, porém, que qualquer trabalhador será amparado pelo Direito do Trabalho, como ocorre como o funcionário público e o trabalhador autônomo, que são espécies do gênero trabalhadores, não sendo assistidos por nossa matéria. O Direito do Trabalho vai estudar uma espécie de trabalhador: o empregado, que é o trabalhador subordinado ao empregador, que não tem autonomia em seu mister. As teorias objetivistas partem do ângulo da matéria a ser analisada e não das pessoas. O Direito do Trabalho estuda não o trabalho autônomo, mas o trabalho subordinado.[30]

Registre-se, por fim, o posicionamento por muito defendidos, segundo o qual, à parte de quaisquer discussões, a concessão de eventuais direitos ou benefícios tais como os ora considerados seria absolutamente inviável:

Por essa razão os conselheiros jamais terão vínculo trabalhista ou funcional reconhecido: são particulares em colaboração com o Poder Público, jamais comparecendo como servidores perante a Administração Pública.

Portanto, não há que se falar em férias, décimo terceiro salário, aviso prévio, FGTS ou quaisquer outros direitos conferidos aos trabalhadores, sejam públicos ou privados.

(...) Se, eventualmente, os conselheiros tutelares de mandatos já findos percebiam férias, décimo terceiro salário, cesta básica, tíquete-alimentação ou qualquer outro tipo de benefício ou vantagem concedida aos servidores locais, cumpre-nos advertir que os valores a esses títulos percebidos pelos conselheiros foram pagos indevida e ilegalmente, devendo ser restituídos aos cofres públicos por caracterizar enriquecimento ilícito daqueles em detrimento ao erário público.

Por outra parte, se tais despesas foram autorizadas pelo Chefe do Executivo, poderá esta autoridade ver-se enquadrada no crime de responsabilidade (...).[31]

A essa corrente, ainda não consideravelmente numerosa, em razão da própria novidade do tema, nos filiamos.

Não há, dessa forma, e considerado o ordenamento pátrio vigente, alternativa juridicamente viável para a outorga dos direitos trabalhistas e sociais aos conselheiros tutelares.

BIBLIOGRAFIA

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de direito administrativo. 17ª Ed. São Paulo: Malheiros. 2004.

BORGES, Alice Gonzalez. Democracia participativa – reflexões sobre a natureza e a atuação dos conselhos representativos da sociedade civil, in Boletim de Direito Municipal nº 05/2006, pág. 370; NDJ.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administração pública: concessão, permissão, franquia, terceirização, parceria público-privada e outras formas. 5ª Ed. São Paulo: Atlas, 2005.

GARCIA, Elaine Maria Barreira. Conselho tutelar e a impossibilidade de concessão de licença remunerada para atividades políticas. In http://www.mp.sp.gov.br/portal/page/portal/cao_infancia_juventude/doutrina/doutrinas_artigos/CONSELHEIRO.doc. Consulta em 17/02/2009.

GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1992, p. 201, in MOURÃO, Laís de Almeita. Parecer elaborado em 15.08.07, em resposta a consulta formulada ao CEPAM, in Boletim de Direito Municipal n. 04/2008, p. 270. Ed. NDJ.

LIBERATI, Wilson Donizeti e CYRINO, Públio Caio Bessa. Conselhos e fundos no estatuto da criança e do adolescente.  2ª. Ed. São Paulo: Malheiros, 2003.

MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 16ª edição. São Paulo: Atlas.

MASAGÃO, Mário. Curso de direito administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1968.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 28ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2003.

PAZZAGLINI FILHO, Marino. Princípios constitucionais reguladores da administração pública. 2º edição. Atlas.

SILVA, Augusto Reis Bittencourt. Eleição para o cargo de conselheiro tutelar. Flagrante burla ao princípio do concurso público. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1708, 5 mar. 2008. Disponível em:


[1] Liberati, Wilson Donizeti e Cyrino, Públio Caio Bessa. Conselhos e fundos no estatuto da criança e do adolescente.  2. ed. São Paulo : Malheiros, 2003. p. 130.

[2] Art. 135 da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990.

[3] TCE – RS. Parecer nº 75/97.

[4] PAZZAGLINI FILHO, Marino. Princípios constitucionais reguladores da administração pública. 2º edição. Atlas. Pp. 23-24.

[5] Liberati, Wilson Donizeti e Cyrino, Públio Caio Bessa. Conselhos e fundos no estatuto da criança e do adolescente. 2. ed. São Paulo : Malheiros, 2003 p. 103, 104, 105.

[6] MASAGÃO, Mário. Curso de direito administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1968. p. 252.

[7] DI PIETRO. Maria Sylvia. Direito Administrativo. 19ª edição. Atlas. P. 111.

[8] DI PIETRO. Maria Sylvia. Direito Administrativo. 19ª edição. Atlas. P. 111/112.

[9] DI PIETRO. Maria Sylvia. Direito Administrativo. 19ª edição. Atlas. P. 112.

[10] DI PIETRO. Maria Sylvia. Direito Administrativo. 19ª edição. Atlas. P. 499.

[11] DI PIETRO. Maria Sylvia. Direito Administrativo. 19ª edição. Atlas. P. 499.

[12] DI PIETRO. Maria Sylvia. Direito Administrativo. 19ª edição. Atlas. 19ª Edição. P 499.

[13] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. DIREITO ADMINISTRATIVO. São Paulo: Atlas. 19ª Edição. pág. 507-508.

[14] TCE-SP. Processo TC nº 800132/285/02. Relator Conselheiro Robson Marinho (31.08.2005).

[15] TCE-SP. Processo TC 800124/285/03. Relator Substituto de Conselheiro Sérgio Ciqueira Rossi. 20.05.2006.

[16] GASPARINI, Diógenes, Direito Administrativo, 2ª ed., São Paulo, Saraiva, 1992, p. 201, in MOURÃO, Laís de Almeita. Parecer elaborado em 15.08.07, em resposta a consulta formulada ao CEPAM, in Boletim de Direito Municipal n. 04/2008, p. 270. Ed. NDJ.

[17] Parecer ementado sob o número 10.777.

[18] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 75.

[19] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO, pág. 230. Malheiros. 17ª edição.

[20] GARCIA, Elaine Maria Barreira. Conselho tutelar e a impossibilidade de concessão de licença remunerada para atividades políticas. In http://www.mp.sp.gov.br/portal/page/portal/cao_infancia_juventude/doutrina/doutrinas_artigos/CONSELHEIRO.doc. Consulta em 17/02/2009.

[21] SILVA, Augusto Reis Bittencourt. Eleição para o cargo de conselheiro tutelar. Flagrante burla ao princípio do concurso público. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1708, 5 mar. 2008. Disponível em:

[22] PIETRO, Maria Sylvia Zanella. DIREITO ADMINISTRATIVO. São Paulo: Atlas. 19ª Edição. pág. 501.

[23] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. DIREITO ADMINISTRATIVO. São Paulo: Atlas. 19ª Edição. pág. 505.

[24]BORGES, Alice Gonzalez; DEMOCRACIA PARTICIPATIVA – REFLEXÕES SOBRE A NATUREZA E A ATUAÇÃO DOS CONSELHOS REPRESENTATIVOS DA SOCIEDADE CIVIL, in Boletim de Direito Municipal nº 05/2006, pág. 370; NDJ.

[25] MOURÃO, Laís de Almeita. Parecer elaborado em 15.08.07, em resposta a consulta formulada ao CEPAM, in Boletim de Direito Municipal n. 04/2008, p. 270. Ed. NDJ.

[26] GARCIA, Elaine Maria Barreira. Conselho tutelar e a impossibilidade de concessão de licença remunerada para atividades políticas. In http://www.mp.sp.gov.br/portal/page/portal/cao_infancia_juventude/doutrina/doutrinas_artigos/CONSELHEIRO.doc. Consulta em 17/02/2009.

[27] Parecer ementado sob o número 11.338.

[28] TCE-SP. Processo nº 5924/026/98. Relator Conselheiro Renato Martins Costa.

[29] TCE-SP. Processo nº 800140/618/99. Relator Conselheiro Eduardo Bittencourt Carvalho. (21.02.04).

[30] MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 16ª edição. Atlas. P. 45.

[31] MOURÃO, Laís de Almeita. Parecer elaborado em 15.08.07, em resposta a consulta formulada ao CEPAM, in Boletim de Direito Municipal n. 04/2008, p. 272. Ed. NDJ.

[Título alterado em 6 de maio de 2010, às 14h10.]

 é procuradora do Município de São Paulo; especialista em Direito Público pela Escola Paulista da Magistratura e em Direito Processual Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo; mestranda em Direito do Estado pela Universidade de São Paulo – Largo São Francisco

Revista Consultor Jurídico, 4 de abril de 2010, 6h40

Comentários de leitores

3 comentários

sem concurso publico?

garcia (Outros - Previdenciária)

servidor publico exige concurso publico e nem vou falar do resto, grande parte ja definida nos comentarios anteriores.

Desvirtuação

Marcelo Lima (Professor Universitário)

Transformar os Conselheiro Tutelares em servidores públicos ou em mais um cargo político é desvirtuar suas origens.
A descentralização, desburocratização e democratização previstas pelo ECA são incompatíveis com a profissionalização dos conselheiros. A criação do cargo - originalmente, não remunerado - tem como escopo a participação da sociedade nas políticas de atendimento para as crianças e adolescentes e, como um segunda consequência, através do rodízio obrigatório, fazer com mais pessoas conhecessem o sistema de defesa dos direitos.
Não se pode permitir a transformação em funcionários públicos, o que aliás já está acontecendo em alguns municípios, além do problema já falado no outro tópico do estágio ao cargo de vereador.

Aberração.

Espartano (Procurador do Município)

Conselheiro tutelar é uma aberração. No Município em que trabalho é deprimente ver o nível e desvirtuação da função dos ocupantes do cargo.
Como são eleitos, boa parte usa o Conselho numa espécie de "vestibular" para vereador. O pior é que parece uma 2ª divisão do legislativo, só ficando os que não conseguem se eleger para a Câmara.
Uma função destas deveria ser ocupada por pessoas com conhecimentos técnicos em educação, psicologia, pedagogia, e outras áreas afins com a boa formação e com a estrutura familiar do ser humano. Transformar isso em uma aventura política é brincar com algo muito sério.

Comentários encerrados em 12/04/2010.
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