Tensões em Haia provocam posicionamento brasileiro sobre Palestina

A comunidade internacional participa em peso desde o dia 19 de fevereiro das audiências públicas na opinião consultiva sobre as consequências jurídicas decorrentes das políticas e práticas de Israel no território palestino ocupado, incluindo Jerusalém Leste. São 52 países e três organizações internacionais ocupando as instalações do Palácio da Paz para expor seus argumentos, sobretudo em defesa da Palestina.

No dia 19 de janeiro de 2023, a Assembleia Geral da ONU, por maioria de votos, sendo 87 a favor, 26 contrários e 53 abstenções, encaminhou um pedido de parecer consultivo à Corte Internacional de Justiça, nos termos da resolução 77/247, adotada em 30 de dezembro de 2022, com o objetivo de esclarecer: as consequências jurídicas decorrentes da violação por Israel de diversas obrigações de direito internacional no território Palestino ocupado; e o estatuto jurídico da ocupação e as consequências jurídicas decorrentes de tal estatuto para todos os Estados e para a ONU.

A Assembleia Geral da ONU como guardiã dos interesses comuns
A possibilidade de emitir opiniões consultivas está prevista no estatuto e no regulamento da Corte Permanente de Justiça Internacional desde o pós-Primeira Guerra Mundial.

Com a adoção da Carta da ONU e do Estatuto da Corte no pós-Segunda guerra, a Corte Internacional de Justiça passa a ter uma competência mais ampla para emitir opiniões sobre ‘qualquer questão jurídica’, podendo ser ativada pela Assembleia Geral, pelo Conselho de Segurança e por outros órgãos da ONU e instituições especializadas. Desde a sua criação, a corte atual já recebeu 30 pedidos de pareceres consultivos.

Conflitos jurídicos estão inseridos em contextos políticos delicados. Mesmo que conflitos possam ter repercussões políticas, tal fato não esvazia a competência da corte, conforme sua jurisprudência anterior (interpretação do acordo da OMS com o Egito de 1980 e Kosovo de 2010).

Assim, o argumento de que a opinião emitida pela corte poderia prejudicar negociações políticas entre Israel e Palestina não encontra fundamento na prática jurisprudencial da corte (legalidade da ameaça ou do uso de armas nucleares, parecer consultivo de 1996; Muro, parecer consultivo; caso do pessoal diplomático e consular em Teerã, julgamento de 1980).

De fato, diversas opiniões consultivas, carregadas com grande peso político, motivaram uma demanda crescente de participação, como é o caso do parecer sobre Armas Nucleares, Muro na Palestina, Kosovo e Chagos.

O caso anterior, referente ao Muro na Palestina de 2004, suscitou a participação de 45 estados, comparativamente ao caso atual sobre as consequências legais decorrentes das políticas e práticas de Israel no território palestino ocupado, incluindo Jerusalém Leste, no qual participam 52 estados e três organizações internacionais. Importante destacar que o Brasil não submeteu informações na opinião consultiva do Muro na Palestina de 2004, mas participou com o envio de suas considerações no caso do parecer consultivo do Kosovo de 2010 e de Chagos de 2019.

Favoravelmente a Israel, os Estados Unidos defenderam não haver um limite temporal para se definir uma ocupação legal, e o Reino Unido solicitou que a CIJ não acatasse o pedido tal como formulado com base no princípio da não-evasão (non-circumvention principle), dentre outros argumentos.

Todavia, a maioria dos países que participou das audiências na Haia sustentou violações de normas cogentes do direito internacional, como direito à autodeterminação dos povos, reconhecido pela Carta da ONU (artigo 1.2) e resoluções da assembleia geral subsequentes e incluído no rol de normas cogentes pela Comissão de Direito Internacional (73ª Sessão, A/77/10, parágrafo 43, conclusão 23), normas cogentes como a proibição do apartheid e suas consequências, bem como argumentos relativos ao uso da força, jus ad bellum, com o objetivo de determinar a ilegalidade da ocupação e anexação.

O pedido de cessação da conduta ilegal para que Israel se retirasse do território palestino encontrou eco em diversas submissões de estados.

Sustentou-se que não apenas tais obrigações se impõem à Israel, mas também a outros Estados e organizações da comunidade internacional, que assumem a obrigação positiva de reconhecer a ilegalidade da conduta e de não contribuir na manutenção da ilegalidade da situação em violação às normas cogentes do direito internacional (artigo 41.2, do projeto de artigos sobre responsabilidade de Estados), conforme jurisprudência constante da Corte Internacional de Justiça (opinião consultiva ‘South West Africa’, 1971).

A delegação do Brasil foi composta pelo embaixador do Brasil na Holanda, Fernando Simas Magalhães (chefe da delegação), Emerson Novais Lopes (conselheiro), Frederico Bauer (conselheiro) e Gaétan Isaac Maria Spielmann Moura (secretário).

Maria Clara Paula de Tusco (conselheira) apresentou as submissões pelo país. O Brasil reafirmou seu compromisso histórico com o respeito do direito internacional, com o multilateralismo e com a solução pacífica de disputas internacionais.

Na linha de outros países, o Brasil apresentou de forma objetiva suas considerações, abordando a violação do direito à autodeterminação do povo palestino, a ilegalidade da ocupação e anexação, bem como suas consequências, e a proibição do princípio da não-discriminação por conta do tratamento diferenciado entre palestinos e israelenses.

Com poucas referências à jurisprudência da corte e às normas internacionais aplicáveis, o Brasil foi direto ao ponto: “Israel precisa colocar um fim na ocupação da Palestina”, tendo a obrigação de cessar e de reparar as violações cometidas. E, com razão, reiterou a aplicabilidade das obrigações de não reconhecimento, de não assistência e de cooperação que incumbem a todos os países da comunidade internacional.

O país concluiu suas considerações demonstrando a consistência de seu posicionamento perante instâncias internacionais e sustentando o papel da corte em assegurar o respeito do direito internacional.

Apesar de não vinculante, a autoridade das opiniões consultivas emitidas pela corte é notória. Independentemente de críticas relativas ao descumprimento, as opiniões contribuem indubitavelmente para o desenvolvimento do direito internacional.

África do Sul como guardiã dos interesses comuns previstos na Convenção de Genocídio
O Brasil não participou como terceiro interveniente nos procedimentos iniciados pela África do Sul contra Israel no caso relativo à aplicação da Convenção sobre a prevenção e repressão do crime de genocídio na Faixa de Gaza.

Em 29 de dezembro de 2023, a África do Sul acionou Israel em processo contencioso perante a Corte Internacional de Justiça com relação a alegadas violações por Israel das suas obrigações com base na convenção sobre o genocídio em relação aos palestinos na Faixa de Gaza.

O país também pediu a indicação de medidas cautelares com o objetivo de evitar danos adicionais, graves e irreparáveis aos direitos invocados e para assegurar o cumprimento por Israel de suas obrigações decorrentes da referida convenção. Israel defendeu-se afirmando que os danos e o sofrimento impostos aos civis palestinos eram uma consequência inevitável no âmbito de um conflito armado, atribuindo a principal responsabilidade ao Hamas e sustentando que suas ações militares não representavam genocídio. Além disso, Israel apresentou evidências de seus esforços para mitigar os danos aos civis palestinos.

As audiências públicas acerca do pedido de indicação de medidas cautelares ocorreram no mês de janeiro de 2024, em meio a grande mobilização internacional e protestos no Palácio da Paz da Haia. Argumentos opostos dividiram a cena política e jurídica internacional.

A tese de um genocídio palestino, apesar de receber grande suporte político, é combatida em prol do argumento de que Israel estaria agindo em legítima defesa contra o regime terrorista armado Hamas, que se esconde por detrás da população civil, utilizada como escudo humano, tornando impossível a defesa contra tais ações, conforme afirmado pela Alemanha em janeiro deste ano (Embaixada da Alemanha na África do Sul, postagens na plataforma X no dia 15 de janeiro de 2024).

A posição da Alemanha, que havia anunciado publicamente sua intenção de intervir no contencioso em defesa de Israel logo após a conclusão das audiências, foi duramente criticada pela Namíbia por conta do passado genocida imposto ao país pela Alemanha entre 1904-1908. A Alemanha não está isolada: para Estados Unidos e Reino Unido, a acusação de genocídio é infundada, e a corte deveria rejeitar o caso no mérito.

Em 26 de janeiro de 2024, a corte emitiu ordem sobre as medidas cautelares, que reconheceu sua competência prima facie para tratar do caso e, sobretudo, acatou o argumento, já desenvolvido no caso Gambia v. Myanmar (aplicação da Convenção sobre Prevenção e Punição do Crime de Genocídio) no sentido de que todos os Estados-partes da convenção possuem o interesse comum na prevenção, supressão e punição do crime de genocídio.

Isso porque as obrigações que decorrem da convenção são oponíveis a todos os estados-membros da convenção, sendo consideradas obrigações erga omnes partes (a exemplo do pronunciamento da corte no caso Bélgica v. Senegal). No direito internacional, significa afirmar que não é preciso provar qualquer tipo de prejuízo ou afetação para invocar a responsabilidade de um Estado por genocídio.

Basta que o Estado violador tenha ratificado a convenção em questão. Assim, a corte considerou que a África do Sul possui standing para submeter à corte a disputa com Israel e concedeu, por maioria, medidas cautelares. Apesar de a ordem da corte ter recebido votos contrários da juíza Sebutinde e do juiz ad hoc Barak, a questão referente à possibilidade da África do Sul levar o caso à corte — standing — não foi questionada.

Medidas cautelares não são opcionais. Ao contrário, tais medidas são de cumprimento obrigatório, conforme reconhecido pela jurisprudência constante da corte (vide caso LaGrand de 2001, Alemanha v. Estados Unidos).

A decisão ou ordem cautelar foi criticada porque, dentre outros aspectos, não determinou que Israel cessasse as ações militares que teriam constituído a razão de ser dos atos adotados em violação à convenção sobre o genocídio, que foram considerados plausíveis pela corte.

Ainda nessa linha, a corte não atribuiu diretamente os atos cometidos ao Estado de Israel, seja por conta de considerações políticas no processo decisório, seja por conta da dificuldade de atribuir o elemento intencional do genocídio a um Estado (dolus specialis).

O compromisso político mínimo permitiu, portanto, a determinação de que Israel tomasse todas as medidas necessárias para prevenir os atos que representavam genocídio nos termos da convenção, bem como que Israel assegurasse que seus militares não cometessem tais atos contra os palestinos em Gaza, além de afirmar que Israel deveria tomar todas as medidas em seu alcance para prevenir e punir a incitação para cometer genocídio e tomar medidas para assegurar assistência humanitária para os palestinos de Gaza.

Prevenção de cometimento de genocídio
A decisão da corte pode afetar terceiros Estados que fornecem apoio a Israel no conflito, pois fica claro que a convenção sobre o genocídio cria, para terceiros, obrigações de não contribuir para o cometimento de violações à convenção (conclusão 19 da Comissão de Direito Internacional, parágrafo 1-2), além da obrigação de agir positivamente para prevenir o cometimento de genocídio, conforme já reconhecido no caso Bósnia v. Sérvia.

A decisão repercutiu na mídia e provocou o envolvimento direto da Nicarágua como terceiro interveniente. De fato, no dia 8 de fevereiro de 2024, a Nicarágua solicitou intervenção no caso como Estado terceiro e parte na disputa, com base no artigo 62 do Estatuto da Corte, em um movimento jurídico histórico.

Ora, todos os pedidos ou intenções de intervenção de terceiros em casos anteriores envolvendo a Convenção de Genocídio — Ucrânia v. Rússia e Gambia v. Myanmar — foram feitos a partir de outra base legal, o artigo 63 do Estatuto da Corte; além do fato de que todos os países até então autorizados a intervir como terceiros o fizeram na modalidade de ‘não parte’.

A reticência no uso da base legal do artigo 62 encontra fundamento na exigência de interesse jurídico na decisão da corte, contrariamente ao argumento com base no artigo 63, referente ao interesse na interpretação e cumprimento das obrigações decorrentes da convenção sobre genocídio.

Resta saber, fundamentalmente, se o interesse no cumprimento de obrigações oponíveis a todos — erga omnes — que decorrem da convenção sobre o genocídio — especificamente, erga omnes partes —, é suficiente para caracterizar o exigente conceito de interesse jurídico, conforme previsto no estatuto e reconhecido restritivamente pela jurisprudência constante da corte.

Em mais um capítulo do contencioso que coloca sob teste manobras jurídicas, no dia 16 de fevereiro, a corte se pronunciou sobre pedido de medidas cautelares adicionais feito pela África do Sul em 12 de fevereiro de 2024, logo contestado por Israel no dia 15 de fevereiro de 2024.

O novo pedido submetido pela África do Sul trazia perante a corte a extrema urgência da situação em Rafah e invocava o artigo 75 (1) do regulamento da corte. Apesar do reconhecimento de que a situação na Faixa de Gaza e em Rafah representa um “pesadelo humanitário”, nas palavras do Secretário Geral da ONU em suas observações endereçadas à Assembleia Geral em fevereiro de 2024, a corte reiterou a imediata e efetiva implementação das medidas cautelares indicadas em sua ordem de 26 de janeiro de 2024 e não concedeu medidas cautelares adicionais.

O Brasil declarou apoio a iniciativa Sul-africana por meio de uma nota à imprensa publicada pelo Itamaraty. O Ministério das Relações Exteriores destacou a necessidade de que Israel cumprisse imediatamente as determinações da corte. Em nota oficial, o Itamaraty destacou o caráter vinculante das medidas cautelares no âmbito do contencioso iniciado pela África do Sul.

Não restam dúvidas de que a comunidade internacional está cada vez mais mobilizada em torno de valores ou interesses comuns, que transcendem a ótica estatal bilateral. Interesses ou valores comuns transcendentes que advém da recta ratio, nas palavras do saudoso juiz brasileiro humanista da Haia, Antônio Augusto Cançado Trindade.

Normas cogentes do direito internacional geram obrigações erga omnes de proteção, ou seja, são oponíveis a todos e de interesse de todos. A expectativa de cumprir preceitos que decorrem da consciência jurídica universal se aplica aos estados envolvidos em disputas ou não, afetados ou não. Em nome de interesses transcendentes, o processo perante cortes e tribunais internacionais é posto à prova e demonstra que procedimento e substância estão intrinsecamente relacionados, e devem caminhar pari passu para acompanhar a evolução intertemporal do direito internacional.