Por que concessões públicas terminam mal e como mitigar seus prejuízos?

Estamos acostumados com contratos públicos malsucedidos. Vejamos, por exemplo, as concessões da década de 1990. Múltiplas concessões foram celebradas nesse período, principalmente após as privatizações e a edição da Lei das Concessões (Lei nº 8.987/95). Nelas, foram delegados serviços básicos de infraestrutura, como telefonia, rodovias, energia elétrica e petróleo.

Parte significativa das concessões de grande porte chegou a seu fim nos últimos anos. As que se encerraram com o objeto contratual devidamente prestado, sem interrupções e sem dar causa para longas arbitragens e/ou processos judiciais, são espécies raras; não parecem representar a regra, mas a exceção.

Ruídos entre concessionária e poder concedente ocorrem naturalmente ao longo de toda relação contratual. É natural que, em duas décadas, as circunstâncias contratadas se alterem, gerando disputas entre as partes. Mas é no término que os impasses tendem a se agravar de vez. É o momento em que cada parte busca maximizar seus ganhos e reduzir suas perdas. Por isso, também tende a ser o momento de menor flexibilidade negocial de lado a lado.

Paradoxalmente, o término é o momento que demanda maior racionalidade entre as partes, ainda mais em concessões de longo prazo. Os impasses não resolvidos durante o contrato se acumulam e se somam aos impasses próprios ao término. Além dos pleitos de reequilíbrios e de multas aplicadas pelo poder concedente, a reversão de bens e o valor das indenizações, por exemplo, costumam ser tópicos polêmicos: tratam de equipamentos de altíssimo valor, de difícil substituição e imprescindíveis para a realização da atividade.

Candidatos para explicar as dificuldades para términos bem-sucedidos nas concessões brasileiras são variados: será culpa do excesso de otimismo/da falta de técnica no planejamento dos contratos? Do longo prazo de duração? Da mudança de postura dos governantes durante a relação? Da ganância das concessionárias? Da corrupção? Dos excessos da intervenção dos órgãos de controle? Da pandemia? Não precisamos escolher uma causa; todas certamente têm alguma participação. Mas, considerando que términos ruins, de fato, acontecem, talvez mais importante do que debater causas individuais, seja especular o que fazer para mitigar suas repercussões negativas.

Mitigação

O habitual ao fim de uma concessão é relicitar o objeto do contrato encerrado, isto é, dar o contrato anterior por encerrado e iniciar um novo processo de contratação. Nesse cenário, a resolução do impasse com a concessionária anterior é delegada de vez ao Judiciário, ao passo que a administração segue a vida sob a égide do novo contrato. Por mais que a alternativa habitual faça sentido na maior parte dos casos, a licitação não é a única solução compatível com o ordenamento. Os impasses que tendem a surgir no término dos contratos de concessão não precisam conduzir a pleitos judiciais que se arrastam indefinidamente. É possível mitigá-los por meio de ferramentas negociais, evitando judicialização e o acúmulo de gastos públicos com a postergação de pleitos de reequilíbrio e de indenizações da concessionária.

Exemplo disso é a renovação do prazo do contrato original. Pode interessar à concessionária abrir mão de haveres devidos pelo poder concedente para que possa prestar os serviços durante período estendido. Desde que seja compatível com o interesse público (com a continuidade e com a economicidade dos serviços e das obras), a renovação seria juridicamente viável, mitigaria a litigiosidade entre as partes e reduziria os gastos do poder concedente com as obrigações assumidas durante a concessão ou em na reversão de bens.

Términos acontecem e são sempre difíceis. Mas nem sempre ignorar suas causas e delegar sua resolução para o Judiciário é a solução mais madura. Relicitar concessões ao término do contrato é a alternativa mais segura sob o ponto de vista individual dos gestores, mas nem sempre é a que melhor atende ao interesse público.