Opinião

Tributação e regulação do Airbnb e de plataformas similares

Autor

  • Ricardo Almeida Ribeiro da Silva

    é professor na pós-graduação de Direito Tributário da Uerj procurador do município do Rio de Janeiro e assessor jurídico da Associação Brasileira das Secretarias de Finanças das Capitais (Abrasf).

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9 de julho de 2024, 9h23

Os avanços tecnológicos em sistemas de informação e dados, programas e aplicativos digitais permitiriam novas formas de negócios em diversos setores econômicos. Merecem destaque o comércio de mercadorias e de serviços por meio de e-commerce e marketplaces. Contudo, as disrupções só se estabeleceram no mercado quando: encontraram demanda para as novas facilidades e possibilidades tecnológicas; geraram ganhos de produtividade; ou reduziram custos operacionais, regulatórios ou tributários.

Reprodução

Uma das grandes novidades da última década foi a difusão em todo o mundo das plataformas de vendas de estadias em imóveis residenciais (inteiros, em quartos privados ou compartilhados). Destaque para o Airbnb, criado em 2008 na Califórnia, que se tornou líder no segmento com milhões de imóveis oferecidos em seu aplicativo digital.

O Airbnb e outras plataformas similares, como Booking, Windu, TripAdvisor Rentals, Rental Ready, Hostaway, Lodgify, Guesty, Avantio, etc, vêm causando impactos na economia, especialmente na construção civil, no preço dos aluguéis, nos empreendimentos hoteleiros e nos demais meios de hospedagem. Mas os efeitos não decorrem apenas da inovação, facilidade de acesso de ofertantes (anfitriões) e de hóspedes, simplificação de ofertas e agilidade de pagamentos. A maior vantagem proporcionada por essas plataformas advém de uma indefinição jurídica e operacional das atividades das plataformas, permitindo que elas se esgueirem entre as regras regulatórias e tributárias atualmente vigentes e aplicáveis a operações similares, próximas ou congêneres.

O principal subterfúgio antirregulatório das plataformas é a adoção da roupagem jurídica de “locação por temporada” (ou short-rentals). Esse enquadramento evitaria a caracterização de suas atividades como “serviços de hospedagem”, sujeitos a diversas regras ordenadoras e tributárias.

As plataformas admitem que realizam apenas a prestação de serviços de intermediação ou de agenciamento das “locações de curto prazo” em favor de hóspedes, e que elas seriam celebradas diretamente entre os pagantes e os proprietários dos imóveis — ou anfitriões (“hostess”). 

Impacto nos aluguéis

Como ressaltado em análise anterior [1], há nítida atração de investimentos da construção civil para novos empreendimentos imobiliários destinados à futura oferta das respectivas unidades em plataformas tipo Airbnb, impulsionando o velho rentismo patrimonialista. Este movimento de mercado não só reduz ofertas de imóveis para locações residenciais de longo prazo, mas também desvia investimentos para a construção de novas moradias, causado aumento significativo nos aluguéis residenciais, sobretudo em cidades turísticas.

Por esse motivo, várias prefeituras da Europa e dos Estados Unidos vêm proibindo a oferta de diárias em imóveis por meio de plataformas em regiões ou localidades do seu território [2].

O tema é relevante a ponto do Airbnb apresentar no seu sítio “inside.aibrnb”, um quadro comparativo entre os períodos de ocupação dos imóveis oferecidos nas plataformas, destacando os que, pelo número de diárias contratadas por ano, não estão servindo de moradia para residentes permanentes, sejam os proprietários ou locatários de longo prazo. Com efeito, mais da metade dos imóveis das plataformas está realmente dedicada integralmente à oferta permanente para hóspedes eventuais, reduzindo significativamente a oferta imobiliária para moradia permanente, com evidente impacto sobre o preço dos aluguéis residenciais.

Conflitos nos condomínios residenciais, prévia autorização, caráter comercial, contrato atípico e jurisprudência do STJ

Outro efeito colateral desse novo modelo de negócio vem emergindo dos conflitos entre a frequência de hóspedes do Airbnb e similares, e os moradores de condomínios residenciais, com reclamações de violação da ambiência, segurança, moralidade e tranquilidade.

Já chegou ao Poder Judiciário a discussão sobre a possibilidade da destinação de imóvel situado em condomínio residencial para estadia de terceiros, mediante contratação de diárias nas plataformas digitais ou similares. As principais decisões sobre o tema são do Superior Tribunal de Justiça, afirmando que a atividade tem caráter comercial, diverso do escopo residencial, de modo que os respectivos condomínios podem exigir prévia autorização para tais destinações.

A corte editou dois acórdãos extensos [3], posteriormente reiterados em dezenas de decisões monocráticas [4], já contando com duas decisões que encaminham a reiterada controvérsia e a reafirmação da jurisprudência para o julgamento de recurso em caráter repetitivo.

Como se verifica nas rationes decidendi dos julgados, o STJ define a relação estabelecida entre o hóspede e a plataforma como um “contrato atípico de hospedagem”, afastando cabalmente a tese da “locação por temporada”.

Esta qualificação jurídica do contrato reforça outras convicções acerca do enquadramento tributário e regulatório da atividade, a seguir destacadas.

Tributação, renda e consumo

No mundo

O Airbnb e demais plataformas vêm resistindo à cobrança de tributos em diversos países, procurando postergar ao máximo sua sujeição à tributação sobre a renda e sobre consumo dos seus serviços.

Na Europa, já há tratamento específico para o imposto de renda devido pelos proprietários que auferem rendimentos junto à plataforma, tendo sido aprovada a diretiva comunitária denominada DAC7, que permite a troca de informações entres as administrações tributárias dos países, visando à fiscalização das operações e respectivos recolhimentos de tributos nos territórios nacionais, especialmente do imposto de renda incidentes sobre os rendimentos decorrentes das operações pelas plataformas, recebidos por anfitriões e proprietários.

Nos Estados Unidos os rendimentos auferidos com os “short-time rentals” são considerados receitas de negócios, e não receitas patrimoniais por locação residencial, permitindo deduções de despesas operacionais com estas atividades empresariais.

Com relação à tributação do consumo, o Airbnb concorda com a tributação de suas atividades como “intermediação ou agenciamento de locações de curta temporada (short-rentals)”. Inobstante, diversos países vêm cobrando o tributos sobre o consumo do serviços de hospedagem ou locação. Nestes países não há maiores digressões acerca da natureza dos contratos, uma vez que tanto locação quanto hospedagem estão sujeitos à incidência do IVA europeu e do “retail sales tax” na maior parte das cidades, condados ou estados dos EUA [5], sendo retidos e recolhidos pela própria plataforma na maior parte deles.

Em razão desta assimetria de regras, a CE está desenhando uma regulamentação comunitária visando a padronizar também os critérios e sistemas de controle do IVA, como por exemplo a obrigação de informação e inscrição dos proprietários/anfitriões no “VAT number”, retenção e recolhimento do imposto pelas plataformas; submissão ao sistema de cadastro e declaração no caso de não possuírem estabelecimento formal no território do País onde são oferecidas as hospedagens nos imóveis disponíveis na plataforma (OSS — one stop shop).

Brasil

No Brasil, não há regulamentação ou medidas administrativas específicas editadas pelas Administrações Tributárias para as plataformas de oferta de imóveis mediante o pagamento de diárias.

O Airbnb e algumas plataformas vêm recolhendo IRPJ (Imposto de Renda Pessoa Jurídica), CSLL (Contribuição Social sobre o Lucro Líquido), contribuições sociais como PIS/Cofins e ISSQN (Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza) pela intermediação das unidades para hóspedes em sua plataforma.

O imposto municipal (ISSQN) tem sido pago apenas pelos serviços de intermediação, e sempre a favor do município de São Paulo, onde se situa o seu único estabelecimento formal no país.

Portanto, não há recolhimento de tributos federais e tampouco do ISSQN pelos serviços de hospedagem oferecidos pelas plataformas, assim como não há indicadores de que os proprietários e anfitriões vêm recolhendo o imposto de renda da pessoa física ou jurídica em razão dos rendimentos auferidos com a venda de diárias de seus imóveis pelas plataformas.

O sítio eletrônico “inside.Airbnb” apresenta números detalhados dos imóveis ofertados pela empresa em diversas cidades do mundo e, em relação ao Brasil, constam apenas os dados da cidade do Rio de Janeiro [6], permitindo a verificação do faturamento das operações totais e, por consequência, das perdas ou do potencial de arrecadação do ISSQN pela municipalidade carioca.

Segundo o “inside.Airbnb”, o Rio de Janeiro possui hoje (julho de 2024) 36.003 imóveis ofertados na plataforma em todo o seu território. A média de estadias vendidas é de 45 dias por ano. O ticket médio pago é de exatos R$1.152, resultando num faturamento anual de R$ 1,87 bilhão. Aplicando-se a alíquota de 5% de ISSQN sobre total de diárias pagas por hóspedes em favor da plataforma, chega-se a uma perda/potencial anual de arrecadação de ISSQN no montante de R$ 93 milhões.

Entretanto, além das perdas de arrecadação, da jurisprudência do STJ e do tratamento jurídico dispensado em outros países, o enquadramento jurídico das atividades do Airbnb como serviços de hospedagem é reforçado por outros fundamentos:

A oferta de imóveis para estadias de curta temporada nas plataformas tipo Airbnb não tem finalidade residencial, faltando cumprir premissa central para a caracterização destas atividades como “locação por temporada”, conforme disciplina do artigo 48 da Lei 8.245/91 [7];

Estas ofertas e contratações não contemplam qualquer previsão ou possibilidade de: prorrogação da “locação”, tornando-a conversível em locação residencial por prazo indeterminado (artigo 50 da Lei de Locações[8]); ou ação de despejo para reaver o imóvel pois, no caso do hóspede permanecer no imóvel a medida judicial cabível para removê-lo é a reintegração de posse;

Estas ofertas são sempre anunciadas como “venda de diárias”, a despeito de haver ou não a prestação de serviços de limpeza, segurança, preparo de alimentos, guias turísticos, entre outros. Por isso, enquadram-se na espécie contratual nominada, inserta na tipificação aberta dos meios de hospedagem descritos no artigo 23 da Lei Geral de Turismo (Lei Federal nº 11.771/2008) [9]:

As ofertas de imóveis para estadias nas plataformas tipo Airbnb são sempre firmadas diretamente com a própria plataforma (contratos eletrônicos), ainda que possam contemplar contratos adicionais ou regras exigidas pelo proprietário ou pelo anfitrião, os quais funcionam como uma espécie de anexo ou aditivo à contratação eletrônica básica com a plataforma;

Como já destacado, vários países cobram IVA ou outro tipo de tributo sobre o consumo dessas atividades, em regra qualificadas como serviços de hospedagem;

Há evidente concorrência direta (e desleal) com os demais meios de hospedagem, como demonstram as propagandas amplamente veiculadas nas mídias, seja para famílias ou grupos de amigos, o que reforça a identidade do contrato e da fattispecie tributária e invoca o princípio da isonomia e igualdade tributária [10].

Regulação

No campo da regulação, as questões e problemas da informalidade das atividades das hospedagens por meio das plataformas são igualmente relevantes.

A primeira e mais básica obrigação não cumprida pelas plataformas e respectivos anfitriões diz respeito ao cadastro de hóspedes no Sistema Nacional de Registro de Hóspedes (SNRHos), conforme exigido pelas Leis nº 11.771/2008 e Decreto 7.381/2010.

Esse cadastro permite a comunicação tempestiva de informações aos órgãos de segurança pública e de proteção à infância e adolescência [11], entre outros, prevenindo a utilização desses imóveis para a prática de ilegalidades, tais como: esconderijo de criminosos e foragidos da Justiça nacional e internacional, prática de pedofilia, tráfico de drogas, realização de jogos ilegais e de outras atividades criminosas ou ilícitas.

As plataformas também não-cumprem outras normas administrativas relevantes, como a obtenção de alvará de localização e estabelecimento da atividade — ainda que por meio de autodeclaração permitida pelas leis locais de liberdade econômica —, pagamento contribuição ao Ecad pela reprodução de música em ambientes fechados, pagamento de contas de água nas modalidades tarifárias comerciais, entre outras.

Não há também inscrição no Cadastur, nos termos da Portaria nº 100/2011 do Ministério do Turismo, apesar de o Airbnb informar curiosamente que suas atividades podem se enquadrar no regime do Perse (Programa Emergencial de Retomada do Setor de Entretenimento — Lei nº 14.148/2021) [12].

Todas essas exigências acima pontuadas, além de outras decorrentes de leis estaduais e municipais são cumpridas pelos meios de hospedagem tradicionais, o que acentua a concorrência desleal das plataformas de vendas de estadias mediante o pagamento de diárias, agravando ainda mais a desigualdade decorrente das vantagens tributárias que lhes favorecem até agora no Brasil.

A informalidade e a insujeição dessas plataformas às normas ordenadoras locais, estaduais ou federais lobriga maior diante da dos riscos de terrorismo e criminalidade que podem colocar em risco pessoas, instituições e a própria realização de grandes eventos nas cidades brasileiras, especialmente encontros políticos e empresariais internacionais (como o G-20), num mundo em que proliferam conflitos, terrorismo e guerras.

Conclusão

Apesar da demora do Brasil em definir critérios regulatórios e tributários para as atividades das plataformas do tipo Airbnb, pode-se afirmar que hoje não há mais dúvidas sobre o caráter jurídico das ofertas de imóveis mediante o pagamento de diárias, sendo caracterizadas inequivocamente como serviços de hospedagem, a despeito da realização de outros serviços prévios, com natureza de agenciamento ou intermediação.

Essas atividades também estão disciplinadas na regulamentação da reforma tributária do consumo (Emenda Constitucional 132/2023), conforme projeto de Lei Complementar em tramitação no Congresso Nacional. Nele, há clara determinação de aplicação do regime tributário específico dos hotéis para as “contratações com menos de 90 dias” (artigos 237 e 276, II), devendo a regra valer como critério de incidência e de interpretação não só para os futuros tributos (CBS e IBS), mas também para os atuais, como ISSQN e PIS/Cofins.

A solução para a operacionalização da cobrança tributária é fácil, já tendo sido proposto no âmbito da ABRASF (Associação Brasileira das Secretarias de Finanças das Capitais) um modelo de declaração simplificada para as plataformas (altamente automatizadas) e para os proprietários dos imóveis ou anfitriões, que poderá facilitar o seu cumprimento e a atuação das autoridades fiscais das devidas obrigações tributárias e administrativas.

Diante de tudo isso é preciso sublinhar a necessidade de prefeituras, governos estaduais e federal exigirem imediatamente das plataformas, dos anfitriões e dos proprietários de imóveis destinados à hospedagem (mediante o pagamento de diárias), o devido pagamento dos tributos incidentes sobre essas atividades, bem como o preciso cumprimento das regras ordenadoras aplicáveis aos hotéis e demais meios de hospedagem, especialmente as de proteção da infância e juventude, e de segurança pública.

 


[1] https://www.migalhas.com.br/depeso/363958/como-o-iptu-e-o-issqn-podem-ajudar-a-conter-a-disparada-dos-alugueis, visitado em 30 de junho de 2024.

[2] E o caso de Berlim, Nova Iorque, Lisboa, Porto e Barcelona. Em São Francisco (California) por exemplo, apenas proprietários residentes podem ofertar seus imóveis, ficando proibido o “listing”, por meio do qual anfitriões agenciam dezenas ou até centenas de imóveis. Os imóveis de residentes efetivos só podem ser ocupados por hóspedes no máximo 90 dias por ano.

[3] Acórdão da 4ª Turma do STJ no REsp 1.819.075. Excerto do VOTO VENCEDOR do Ministro Raul Araújo (…) “Na hipótese, tem-se um contrato atípico de hospedagem, que se equipara à nova modalidade surgida nos dias atuais, marcados pelos influxos da avançada tecnologia e pelas facilidades de comunicação e acesso proporcionadas pela rede mundial da internet, e que se vem tornando bastante popular, de um lado, como forma de incremento ou complementação de renda de senhorios, e, de outro, de obtenção, por viajantes e outros interessados, de acolhida e abrigo de reduzido custo. Embora aparentemente lícita, essa peculiar recente forma de hospedagem não encontra, ainda, clara definição doutrinária, nem tem legislação reguladora no Brasil, e, registre-se, não se confunde com aquelas espécies tradicionais de locação, regidas pela Lei 8.245/91, nem mesmo com aquela menos antiga, genericamente denominada de aluguel por temporada (art. 48 da Lei de Locações).

Acórdão da 3ª Turma no AgInt no AREsp 2175092 / SP,  Relatora Ministra Maria Isabel Gallotti. Trecho da Ementa: “5. Além disso, [o STJ] possui entendimento no sentido de que o sistema de reserva de imóveis por meio de plataformas digitais do tipo “Airnb” é caracterizado como uma espécie de contrato atípico de hospedagem e não se confunde com locação por temporada, e, por isso, não poderia ser abarcado pela finalidade residencial disposta em Convenção condominial.

[4] AREsp 1479157; REsp 1920116; AREsp 1907864; AREsp 1550568; REsp 1960806; Resp 1896710; AREsp 1958829; REsp 1933270; AREsp 1997646; REsp 1952188; REsp 1957706; REsp 2055708; AREsp 2296042; AREsp 2402667; AREsp 2487300; REsp 2126656 e REsp 2128832 nestes dois últimos o Relator Min. Rogerio Shcietti Cruz “determinou que o recurso seja admitido como representativo da controvérsia na origem, com a proposta de reafirmação do entendimento estabelecido pelas Turmas integrantes da Segunda Seção.”

[5]  A tributação do consumo dos serviços de hospedagem das plataformas se dá sob diversas hipóteses de incidência e denominações nos EUA: sales tax, bed tax, lodging tax, occupancy tax, transient occupancy tax, hotel tax, room tax, gross receipts tax, transaction privilege tax e tourist tax.

[6] https://insideairbnb.com/rio-de-janeiro/, visitado em 03 de julho de 2024.

[7] Art. 48. Considera-se locação para temporada aquela destinada à residência temporária do locatário, para prática de lazer, realização de cursos, tratamento de saúde, feitura de obras em seu imóvel, e outros fatos que decorrem tão-somente de determinado tempo, e contratada por prazo não superior a noventa dias, esteja ou não mobiliado o imóvel.

[8] Art. 50. Findo o prazo ajustado, se o locatário permanecer no imóvel sem oposição do locador por mais de trinta dias, presumir – se – á prorrogada a locação por tempo indeterminado, não mais sendo exigível o pagamento antecipado do aluguel e dos encargos.

[9] Art. 23.  Consideram-se meios de hospedagem os empreendimentos ou estabelecimentos, independentemente de sua forma de constituição, destinados a prestar serviços de alojamento temporário, ofertados em unidades de frequência individual e de uso exclusivo do hóspede, bem como outros serviços necessários aos usuários, denominados de serviços de hospedagem, mediante adoção de instrumento contratual, tácito ou expresso, e cobrança de diária. § 1º. Os empreendimentos ou estabelecimentos de hospedagem que explorem ou administrem, em condomínios residenciais, a prestação de serviços de hospedagem em unidades mobiliadas e equipadas, bem como outros serviços oferecidos a hóspedes, estão sujeitos ao cadastro_ [CADASTUR] de que trata esta Lei e ao seu regulamento.

[10] Vale assistir aos vídeos de algumas das bem-humoradas peças publicitárias do Airbnb nos seguintes endereços eletrônicos: https://www.youtube.com/watch?v=1STa1vWPCmo, https://www.youtube.com/watch?v=NjSv6yKZA3Q; https://www.youtube.com/watch?v=W5LQIKNtVOE

[11] Conforme Estatuto da Criança e Adolescente (artigo 83 e seguintes) e algumas Leis estaduais, como a Lei n. 6.273/2021 do Estado do Rio de Janeiro, que “proíbe a hospedagem de crianças e adolescentes em hotel, motel, pensão, pousada, albergue ou estabelecimento congênere, salvo se autorizado ou acompanhado pelos pais ou responsável, ou com permissão expressa da autoridade judiciária”.

[12] https://www.airbnb.com.br/help/article/436#:~:text=Para%20usu%C3%A1rios%20no%20Brasil%2C%20as,com%20a%20Lei%2014.148%2F2021, visitado em 2 de julho de 2024.

Autores

  • é professor da pós-graduação em Direito Tributário da Uerj, procurador do município do Rio de Janeiro, assessor jurídórum Permanente em Direito Tributário da Emerj, da International Fiscal Association (IFA), diretor da Associação Brasileira de Direito Financeiro e Advogado (ABDF).

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