Lawfare e a soberania digital: a regulação das plataformas na União Europeia

A expressão "souveraineté numérique" (soberania digital) foi utilizada em 2006 no artigo de Laurent Sorbier e Bernard Benhamou [1] e, posteriormente, conceituada por Pierre Bellanger [2] em 2011 como o "controle do nosso presente e do nosso destino tal como se manifestam e são dirigidos pelo uso de tecnologias e redes de computadores" — capacidade do Estado de agir no ciberespaço — regulamentação e influência na economia digital [3]. O termo foi novamente adotado por Martin Untersinger em artigo publicado no Le Monde para se referir à dominação dos mercados das plataformas por empresas estadunidenses ou chinesas, tornou-se uma questão política importante em nossas sociedades [4].

Posteriormente, em artigo publicado no New York Times a socióloga Zeynep Tüfekçi registrou que "dado seu um bilhão de usuários, o YouTube é talvez um dos mais poderosos instrumentos de radicalização do século 21" [6], ainda, mencionou uma suposta convergência de interesses entre o YouTube e os movimentos políticos mais radicais.

No mesmo contexto de defesa do poderio bélico das plataformas digitais, Shoshana Zuboff as denomina de "Capitalismo de Vigilância", pois transformam a sociedade, reduzindo o livre arbítrio de seus usuários-consumidores [7]. A orientação nas plataformas se tornou uma manipulação de comportamentos e opiniões. Ocorreu a "uberização" da vida social, dos contratos de trabalho, das relações humanas, além da privatização de dados pessoais, do desenvolvimento da inteligência artificial, fatores que levaram a União Europeia a adotar poderosas ofensivas.

Lawfare e a soberania digital
O neologismo lawfare [8] é uma contração das palavras law (direito) e warfare (guerra). No artigo de John Carlson e Neville Yeomans publicado em 1975 (Carlson, John; Yeomans, Neville), os autores afirmam que o "lawfare substitui a guerra e o duelo é com palavras, e não com espadas".

Na obra "Lawfare: uma introdução", Cristiano Zanin e Valeska Martins assinalam que as teorias da guerra possuem três dimensões referentes à: (1) geografia, que se caracteriza pelo uso estratégico da cartografia política ou jurídica; (2) o armamento, ou seja, a criação de normas visando o combate de um inimigo e, por último, (3) as externalidades, que se caracterizam por guerras psicológicas e informacionais [9].

No contexto da proteção à soberania digital, é possível o desenho de subsunção das três dimensões do lawfare: (1) a geografia das plataformas digitais possui um caráter extraterritorial e global; (2) o armamento normativo com as normas internas adotadas de forma discricionária pelas plataformas digitais no âmbito do seu "domínio legislativo paralelo" e, (3) as externalidades se configuram proporcionalmente às reverberações causadas por fake news, discursos de ódio e movimentos políticos que desafiam a democracia.

Declaration for the Future of the Internet
A nível global, a União Europeia, os Estados Unidos da América e vários outros Estados soberanos adotaram a "Declaração para o Futuro da Internet [10]" em 28 de abril de 2022 com um caráter "soft law". Os sessenta membros que assinaram o documento querem "fazer da Internet um espaço seguro e confiável para todos e garantir que a Internet sirva à liberdade individual", defendeu Ursula von der Leyen, Presidente da Comissão Europeia.

Contudo, com o objetivo específico de proteger a sua soberania digital, a União Europeia têm adotado Regulamentos e Diretivas com a finalidade de fortalecer os instrumentos de uniformização frente aos gigantes estadunidenses e chineses da tecnologia.

Em 25 de maio de 2018 entrou em vigor na União Europeia o Règlement général sur la protection des données nº 2016-679 [11] (Regulamento Geral de Proteção de Dados — GDPR), relativo à proteção de dados pessoais e à livre circulação de dados com a reverberação e aplicação vinculante a todos os Estados membros. No documento foram adotados importantes instrumentos normativos, tais como: (1) droit à l’oubli (direito ao esquecimento), (2) portabilidade de dados, (3) harmonização das regras à nível europeu; (4) a criação de um guichê único através do Comitê Europeu para a proteção de dados, enquanto autoridade de controle europeia.

Contudo, a Comissão da União Europeia compreendeu que a velocidade das mutações tecnológicas, no âmbito das plataformas digitais, demanda um progressivo e sistemático desenvolvimento de normas de proteção à soberania dos Estados-membros e, consequentemente, dos interesses políticos, econômicos, jurídicos e industriais do continente.

Digital Markets Act (DMA)
No contexto da regulamentação europeia [12], o Règlement DMA — Digital Markets Act (Lei de Mercados Digitais [13]) terá vigência a partir de 2 de maio de 2023 com o objetivo de combater práticas anticoncorrenciais, evitar o abuso de posições dominantes pelos gigantes digitais, notadamente os denominados "Gafams" considerados "Gatekeepers" da internet (Google, Apple, Facebook, Amazon e Microsoft), e oferecer aos consumidores europeus uma verdadeira liberdade de escolha frente à ditadura dos algorítmicos.

Segundo o Digital Markets Act (DMA), serão consideradas "gatekeepers" as empresas qualificadas como "guardiãs" conforme as seguintes qualificações: (1) fornecimento de serviços de plataforma essenciais em pelo menos três países europeus; (2) um faturamento de 7,5 bilhões de euros de faturamento anual na Europa nos últimos três anos ou 75 bilhões de euros ou mais de capitalização de mercado no último ano, além de (3) grande número de usuários na UE: mais de 45 milhões de europeus por mês e 10 mil profissionais por ano durante os últimos três anos.

A qualificação de "guardiã" ou "gatekeeper" será atualizada a cada três anos e impõe um importante dever de vigilância e conformidade às plataformas digitais, pois devem nomear um ou mais oficiais de conformidade responsáveis pelo cumprimento das diretrizes do DMA perante a Comissão Europeia, sob pena de multa.

Digital Services Act (DSA)
A regulamentação DSA (Digital Services Act [14]) de 19 de outubro de 2022 é, juntamente com a regulamentação dos mercados digitais (DMA), um dos principais projetos digitais da União Europeia (UE), publicado em 27 de outubro de 2022 e cuja vigência se iniciará em fevereiro de 2024, exceto para plataformas on-line consideradas "gigantes" e mecanismos de busca, cujo início de vigência ocorreu em 16 de novembro de 2022, conforme o artigo 93 do Regulamento [15]

A Lei de Serviços Digitais (DSA) visa colocar em prática o princípio de que "o que é ilegal offline é ilegal online" e estabelece um conjunto de regras para tornar as plataformas digitais mais responsáveis e para lutar contra a distribuição de conteúdo ilegal e/ou nocivo, produtos ilegais, e notadamente, contra os discursos de ódio, ataques racistas e a desinformação.

O Regulamento DSA deve se aplicar a todos os intermediários on-line que ofereçam seus serviços (bens, conteúdo ou serviços) no mercado europeu. Não importa se esses intermediários estão estabelecidos na Europa ou em qualquer outra parte do mundo, o que não deixa de caracterizar a extraterritorialidade do DSA como defesa frente às plataformas estadunidenses.

Os principais objetivos do Regulamento são: (1) a melhoria da proteção dos usuários europeus da Internet e seus direitos fundamentais, como a liberdade de expressão; (2) auxílio às pequenas empresas da UE a se desenvolverem; (3) reforço do controle democrático e monitoramento de plataformas consideradas "gigantes" e (4) a mitigação de riscos sistêmicos, tais como manipulação ou desinformação de informações.

Neste contexto, as plataformas digitais terão que cooperar com "alertas de confiança" através de (1) sistema interno de reclamações que permita aos usuários cujas contas tenham sido suspensas ou encerradas (por exemplo, em uma rede social) contestar esta decisão; (2) maior transparência no funcionamento dos algoritmos publicitários e na monetização de páginas da internet; (3) controle anual pela Comissão Europeia dos riscos sistêmicos que possam resultar em violação à direitos fundamentais e realização de auditorias anuais independentes de redução de risco, sob a sua supervisão.

Proteção da soberania europeia e combate ao lawfare digital
Hodiernamente, os instrumentos da soberania do Estado são indistinguíveis das ferramentas do poder tecnológico. Se um Estado pode ser definido pela existência de um povo, um governo e um território, as plataformas digitais desenham o preenchimento proporcional destes requisitos com a classificação de usuários e plataformas em um território transfronteiriço e global.

Com fundamento no estudo publicado pelo Instituto Thomas More [16], a Comissão da União Europeia ainda assinalou a necessidade de combater a vigilância de massa implementada pelo governo chinês com o denominado "sistema de crédito social" [17] em chinês: 社会信用体系, shehui xinyong tixi — sistema que se baseia na classificação dos cidadãos chineses com uma pontuação de três dígitos para avaliar seu "comportamento" social e político — cuja pontuação baixa pode resultar no impedimento dos cidadãos chineses ao acesso de liberdades básicas como viajar de trem/avião (direito de "ir e vir") ou obter crédito.

Conforme o estudo apresentado pelo Instituto Thomas More, além de monitorar os cidadãos chineses, a China pretende doravante impor o "crédito social" a todos os seus interlocutores econômicos estrangeiros através de parâmetros nada transparentes de inteligência artificial e algoritmos. Pequim afirma agora ser um "líder mundial" no campo do "crédito social", e se propõe a divulgar estas práticas no exterior, notadamente no âmbito do projeto Novas Estradas da Seda [18].

Para a Comissão da União Europeia, trata-se agora de pôr em prática uma política industrial de "dupla contenção", ou seja, em termos de soberania digital e de coordenação ao mais alto nível dos Estados com uma estratégia de política industrial.

A aprovação do DMA e DSA pela União Europeia é o reconhecimento da emergente necessidade de preservar a sua soberania digital a fim de reestabelecer o equilíbrio econômico e industrial de poder estabelecido por empresas estadunidenses e chinesas, tais quais, os Gafams, os Natus (Netflix, Airbnb, Tesla, Uber), os Batxs (Baidu, Alibaba, Tencent, Xiaomi), ou Huawei ou ByteDance. Inclusive, a senadora francesa Catherine Morin-Desailly chegou a defender que se não forem realizadas reformas na estratégia política no mundo digital, a Europa poderia se tornar uma colônia digital de dois outros continentes [19].

A regulamentação nacional como instrumento de proteção contra o lawfare digital
Os instrumentos da soberania do Estado são, portanto, indistinguíveis das ferramentas do poder tecnológico. As tecnologias que estarão no centro do desenvolvimento das próximas gerações de serviços digitais, tais como inteligência artificial e computação quântica, já são questões estratégicas para os Estados.

A proteção dos elementos que caracterizam a soberania de um Estado se confunde com os instrumentos utilizados pelas plataformas digitais. Os limites fronteiriços e legais tendem a se tornar mera "folha de papel" com a prevalência do "capitalismo de vigilância" (Estados Unidos da América) e do "sistema de crédito social" (China), ferramentas que se retroalimentam com os algoritmos e a inteligência artificial.

Atualmente, a anarquia digital resulta na "normalização" das fake news, na substituição da autoridade pelo autoritarismo de grupos que se utilizam da emergência de modelos paralelos de poder (milícias digitais).

No Brasil, a Lei Geral de Proteção de dados pessoais, nº 13.709/2018, ainda está muito aquém do nível de regulamentação europeu. Na ausência de uma Regulamentação completa do poderio das plataformas digitais durante as eleições de 2022, coube ao guardião da Constituição, Supremo Tribunal Federal, a proteção da Democracia no Brasil (artigo 102, caput, CRFB).

Inéditos desafios para a democracia instituem inéditas regulamentações, pois, os riscos de interferência ou manipulação da opinião pública são tais que, na ausência de regulamentação, o poder paralelo das plataformas digitais permanecerá em completa anarquia digital.

Segundo defendeu Frank Pasqual na obra "The Black Box Society – The Secret Algorithms That Control Money and Information", a exigência de transparência da indústria tecnológica é apenas o primeiro passo. "Para que uma sociedade seja legível por seus cidadãos, ela deve assegurar que as decisões críticas de suas maiores empresas sejam justas, não discriminatórias e também contestáveis".

A crise sistêmica de credibilidade do Estado do "ser" e do "dever ser" se transforma em uma guerra de fake news, manipulação de mercado e extraterritorialidade por meio das plataformas digitais. O poderio digital bélico reverbera na soberania, na cidadania e nos direitos fundamentais mais básicos dos cidadãos que se tornam "meros usuários" diante dos algoritmos (artigo 1˚ da CRFB).

Conforme já mencionado no início deste texto, o "YouTube é talvez um dos mais poderosos instrumentos de radicalização do século 21 [20]" e a União Europeia já preparou o seu armamento legislativo de proteção de "dupla contenção" ao lawfare digital, ratificado pelo então vice-chanceler alemão, Sigmar Gabriel, que defendeu os mecanismos de proteção específicos para os segmentos industriais estratégicos para os países da UE.

Após as exacerbadas multas aplicadas pelos EUA às empresas francesas estratégicas no cenário europeu — com fundamento no Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) — a França promulgou a Loi Sapin II. Posteriormente, com a extraterritorialidade digital, a UE se protege com o Digital Markets Act e o Digital Services Act. Resta, portanto, ao Estado brasileiro também adotar a sua proteção em ambas as circunstâncias.

Por fim, se as plataformas digitais estadunidenses se instrumentalizam como um novo FCPA[21] (quanto ao seu poderio bélico extraterritorial e prejudicial aos interesses nacionais) — neste sentido e no mesmo caminho europeu — é extremamente salutar uma estruturação legislativa que proteja os interesses nacionais — políticos, econômicos e jurídicos — a fim de conter, tanto quanto possível, o poder paralelo das plataformas digitais.

Referências

DIRECTIVE (UE) 2018/843 DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL du 30 mai 2018

https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/HTML/?uri=CELEX:32018L0843

DUNLAP JR., Charles. Law and Military Interventions: Preserving Humanitarian Values in 21st Conflicts. Article — Humanitarian Challenges in Military Intervention Conference, Washington, DC, 2001.

DUNLAP JR., Charles. Lawfare Today: A Perspective, em Yale Journal of International Affairs, 2008, p. 146: "Although I’ve tinkered with the definition over the years, I now define 'lawfare' as the strategy of using — or misusing — law as a substitute for traditional military means to achieve an operational objective".

FEREY, Amélie. Droit de la guerre ou guerre du droit ? Réflexion française sur le lawfare.

Maîtriser les cyberconflits

https://www.project-syndicate.org/commentary/new-norms-to-prevent-cyber-conflict-by-joseph-s–nye-2017-08/french

https://www.vie-publique.fr/parole-dexpert/276126-souverainete-numerique-quelles-strategies-pour-la-france-et-leurope

https://www.arcom.fr/larcom/presse/entree-en-vigueur-du-dsa-une-avancee-majeure-vers-un-internet-plus-sur-en-europe

ZANIN MARTINS, Cristiano ; Zanin Martins, Valeska Teixeira ; VALIM, Rafael. Lawfare: uma introdução. São Paulo : Editora Contracorrente, 2019.