A defesa tem (de ter) a palavra

“Aos que insistem em não reconhecer a importância social e a nobreza de nossa missão, e tanto nos desprezam quano nos lançamos, com redobrado ardor, na defesa dos odiados, só lhes peço que reflitam, vençam a cegueira dos preconceitos e percebam que o verdadeiro cilente do advogado criminal é a liberdade humana, inclusive a deles, que não nos compreendem e nos hostilizam, se num desgraçado dia precisarem de nós, para se livrarem das teias da fatalidade.” (Antonio de Morais Filho. Advogado Criminal: esse Desconhecido, RT, ano 3, nº 9, janeiro-março, 1995, p. 107)

Começa-se o artigo com epígrafe de Antonio de Morais Filho, um dos maiores, se não o maior advogado criminal que tive o privilégio de conhecer e privar. Homem tímido, afável e muito discreto no cotidiano. Evaristo em sua vida pessoal era um; em sua vida profissional era outro. Bastava assumir uma defesa ou assomar à tribuna e um furacão lhe tomava conta às inteiras.

Pois bem, também em minha vida pessoal, e em algumas ocasiões da minha vida profissional, rememoro, aqui, o advogado Luís Roberto Barroso, um dos mais brilhantes de minha geração. Aproximamos-nos em 1980 em razão da política institucional na Ordem dos Advogados do Brasil, seccional do Rio de Janeiro e, a partir de então, até os tempos atuais, a amizade é mantida. A sua ida para residir em Brasília e, depois, a sua investidura como ministro do Supremo Tribunal Federal nos distanciou um pouco, porém, a amizade e o querer bem permanecem e foram, ao longo do tempo, estendidos às nossas famílias. A vida nos ensinou a separar o criminalista do ministro Luís Roberto Barroso, juiz dos mais rígidos nas questões pertinentes ao ramo do Direito Penal, como público e notório. Isso faz parte do jogo do sistema judicial. Ele entende essa ciência de um jeito diametralmente oposto ao meu. Vida que segue.

Todavia, diversamente do que muitos imaginam, ele detém muito apreço pelos criminalistas a ponto de já ter falado em diversas oportunidades e para públicos diferentes o que ora se afirma. E faz questão de repetir, tal qual mantra, que os penalistas existem para bem combater as arbitrariedades dirigidas contra os seus clientes, visando resguardar os seus direitos e as suas garantias constitucionais e que, se um dia necessitar dos préstimos de um desses profissionais, não hesitará buscar um dentre os que entende ser o melhor para defendê-lo ou aos seus.

Caso Cesare Battisti
Sem qualquer experiência nas lides criminais – nunca pisara em uma delegacia de polícia, quiçá em uma penitenciária – estreitou, com êxitos nacionalmente e internacionalmente aplaudidos, quando aceitou defender o italiano Cesare Battisti. Assim, pela vez primeira sentiu o “cheiro da cadeia”, tão bem narrado por Leonardo Isaac Yarochewsky, portanto, tem-se a certeza de Barroso que jamais o esquecerá, porque inigualável odor. Vitorioso no processo de Battisti, não sabia o que fazer, pragmaticamente, para soltá-lo. Foi quando, nessa oportunidade, já tarde da noite, me ligou para que lhe explicasse o passo a passo. Battisti foi solto e, se bem o conheço, foi comemorar sua esplendorosa vitória conquistada no Pleno do STF, como todo bom criminalista tem o hábito de fazer.

Como se verifica, Evaristo e Barroso eram pessoas distintas não só na idade, mas possuíam a mesma virtude: o amor pelas liberdades públicas.

“Tempus veritatis”
Diferentemente do acima descrito, a Ordem dos Advogados do Brasil viu-se instada a protocolar na última sexta-feira (9/2), no Supremo Tribunal Federal, petição para derrubar a proibição de comunicação entre advogados que constam na decisão sobre a operação “tempus veritatis”, da lavra do ministro Alexandre de Moraes – advogados não investigados. A medida fez-se necessária para assegurar as prerrogativas dos advogados; estes não podem, tampouco devem ser proibidos de interagir, muito menos serem confundidos com atos em tese praticados por seus clientes, grifou o presidente Beto Simonetti.

São três pesos para uma só medida.

Simonetti, coberto de razão, salienta “que a ‘Casa da Advocacia’, a maior entidade civil do país, seguirá ao lado da legalidade, da Constituição e dos direitos e garantias individuais. Além disso, reiteramos a integral confiança no sistema eleitoral brasileiro, na Justiça Eleitoral e no modelo eletrônico de votação adotado em nosso país, reconhecido internacionalmente como eficiente e confiável”.

A ministra Daniela Teixeira, do Superior Tribunal de Justiça, ampara o expressado por Simonetti: “[c]onfundir o advogado (criminalista) com o seu cliente é uma postura que distorce a visão”, tendo cassando uma decisão, em outra oportunidade, que proibia que o advogado de um cidadão exercesse a advocacia criminal.

“O Instituto dos Advogados Brasileiros (IAB), [o mais longevo instituto de Direito de todas as américas], […] manifestou [por meio de ofício subscrito por seu presidente Sydney Sanches] grande preocupação e discordância em relação às restrições impostas à atuação dos advogados na decisão proferida pelo ministro Alexandre de Moraes, que deflagrou pela Polícia Federal a Operação Tempus Veritatis, com quatro mandados de prisão e 48 medidas cautelares, que visa a apurar a materialidade dos tipos penais de tentativa de abolição violenta do estado democrático de direito e tentativa de golpe de Estado.”

E prossegue: “[a] decisão do ministro Alexandre de Moraes importa em violação às prerrogativas da advocacia ao determinar que os investigados estejam submetidos à medida cautelar de “proibição de manter contato com os demais investigados, inclusive através de advogados” [não presos, tampouco investigados, repita-se], acarretando medida que afeta a atuação dos advogados constituídos para suas respectivas defesas, como também finda por identificar, lamentavelmente, o patrono como um agente que atua fora dos limites legais. Impedir advogados de interagirem ou se comunicarem prejudica o direito de defesa e impede a eleição de sua melhor estratégia. Ademais, a decisão fere a inviolabilidade dos atos e manifestações da advocacia e a garantia do sigilo de comunicação entre cliente e advogado.”

Por fim, mas não por derradeiro, explana que os “advogados desempenham um papel crucial na representação dos interesses de seus clientes e no funcionamento adequado à administração da justiça, conforme determina o artigo 133 da Constituição Federal, e qualquer restrição à advocacia, além de violar a Lei 8.906/94 (EOAB), macula o direito de defesa, impede à independência profissional, a liberdade de atuação e a representação justa e eficaz, com a consequente mitigação da prestação jurisdicional e prejuízo à obtenção um julgamento justo decorrente do devido processo legal. Prerrogativas não são privilégios, mas instrumentos fundamentais para garantir que o jurisdicionado e a sociedade sejam adequadamente defendidos. (…)” Julgamento justo decorrente do devido processo legal. Prerrogativas não são privilégios, mas instrumentos fundamentais para garantir que o jurisdicionado e a sociedade sejam adequadamente defendidos. (…)”

“O [Instituto de Defesa do Direito de Defesa] IDDD manifesta sua contrariedade a esse entendimento, já que medidas cautelares impostas a investigados não podem atingir seus advogados, limitando a atuação profissional e impondo verdadeira censura aos temas que seriam passíveis de abordagem pelos defensores durante a elaboração e execução da estratégia de defesa. Advogados não podem ser submetidos, direta ou indiretamente, a medidas cautelares impostas a clientes seus que estejam sendo investigados. O ordenamento jurídico não autoriza esse tipo de extrapolação.”

“É direito do advogado [complementa o IDDD] comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, sendo indevassável o teor dessa comunicação; é direito do advogado comunicar-se com outros advogados para tratar de questões atinentes ao exercício do direito de defesa de seus constituintes, sendo inadmissível a possibilidade de monitoração do teor desses encontros. Por outro lado, a imposição de medidas cautelares guarda ínsita a expectativa de que serão cumpridas. Posto isso, mister considerar que, para ser fiscalizado o cumprimento da cautelar deferida, seria indispensável bisbilhotar a conversa mantida entre advogados e entre clientes e advogados, o que é, data maxima venia, teratológico, num ambiente democrático, que zele pela essencialidade da advocacia para a administração da justiça, como se dá no Brasil, já que é vigente o artigo 133 da Constituição Federal. Por mais grave que seja o crime investigado, ainda que torpes os alegados objetivos de pretensos criminosos, nada pode justificar a violação ao exercício do direito de defesa pela imposição de restrição ilegal ao exercício da advocacia.”

“A OAB-SP esclarece que não concorda com a limitação imposta e que adotará medidas para que a decisão seja revista, assegurando que o livre exercício da advocacia, direito consagrado não só dos advogados, mas de toda a cidadania, seja respeitado. É importante destacar que os advogados não são os investigados, estão ali exercendo sua função indispensável à justiça, e devem ser respeitados nesse seu ministério. A advocacia desempenha um papel fundamental na preservação das garantias individuais e na manutenção do equilíbrio entre os poderes, sendo essencial para a efetividade do sistema jurídico.”

A Sociedade dos Advogados Criminais do Rio de Janeiro (Sacerj), por seu presidente João Carlos Castellar, lastreado pelo Conselho Consultivo e associados ombreou-se “às demais instituições representativas da advocacia no inconformismo com a parte da decisão proferida pela Suprema Corte, ainda em caráter monocrático, porque [ela] atingirá toda advocacia e poderá, futuramente, caso seja mantida, estender-se, indistintamente, aos advogados que atuem em quaisquer causas em que se verifique concurso de agentes, tão corriqueiras na rotina forense”, frisando que ela está atenta contra o estado democrático de direito e o Estatuto da OAB.

A Associação Nacional da Advocacia Criminal (Anacrim) notando “a relevância do procedimento e do tema discutido na petição 12.100/DF, de repercussão nacional requereu […] o ingresso no feito, na qualidade de assistente ou terceira interessada, para atuar na defesa e nos interesses da significa parcela da advocacia criminal nacional que representa” e o fez, pessoalmente, “por diligência pessoal do nosso procurador-geral nacional Adjunto, doutor Victor Quintiere, sendo o requerimento também da lavra do mesmo, em conjunto com o procurador-geral Nacional, doutor Márcio Berti e por seu presidente nacional James Walker Jr.”.

Por sua vez, a Associação Brasileira dos Advogados Criminais (Abracrim) “reforça que as prerrogativas da advocacia criminal brasileira devem ser respeitadas. É necessário que sempre se preserve o respeito às prerrogativas da advocacia criminal, com o fito de garantir o fim maior da profissão: promover a cidadania, defender o estado democrático de direito e auxiliar a justiça. Ademais, é importante infirmar que as medidas cautelares podem recair apenas sobre as pessoas investigadas (contra quem exista fumus comissi delicti e periculum libertatis), o que não é o caso de seus advogados – profissionais que não estão sendo alvo de investigação”.

O grupo Criminalista, presidido por André Callegari, tendo Lenio Streck como patrono e composto por cerca de 400 advogados, estupefato com o fato elaborou cards com as seguintes palavras de ordem: “a comunicação entre advogados não pode ser vedada, uma vez que eles não são investigados. Além disso, há o direito pleno ao exercício da advocacia, que consiste na livre comunicação entre cliente e advogados”, ultimando que “a comunicação entre advogados é essencial”.

E, para consumar as veementes críticas em desfavor do ministro Alexandre de Moraes, convoca-se o ministro aposentado Eros Grau (HC 95.009-4/SP): “quando a Constituição se sobrepõe a todo o ordenamento jurídico, a ninguém é dado produzir norma individual inconstitucional. Assim, no momento de produzir norma de decisão – principalmente quando se tratar de normas restritivas de direitos – é dever, do magistrado, refletir sobre sua inconstitucionalidade”. Como se vê, foi tudo que o ministro Alexandre de Moraes não levou a efeito: deixou de cumprir a Constituição e a leis vigentes.

Antes de encerrar o texto, retorna-se, parafraseando, Evaristo de Moraes Filho para vozear: triste o país em que o advogado tem de ser um herói para exercer o seu labor.

Nada mais tem de ser dito. Oportuníssimo (re)ler o ministro Evandro Lins e Siva o clássico A Defesa tem a Palavra; ele fala pelo país.