Fim da regra do licenciamento trifásico: fusão da LP com LI e simplificação

O modelo trifásico é a regra no licenciamento ambiental brasileiro, segundo o artigo 19 do Decreto 99.274/1990 e o artigo 8º da Resolução 237/1997 do Conama, estando o mesmo dividido nas etapas de Licença Prévia (LP), Licença de Instalação (LI) e Licença de Operação (LO). É na primeira fase que se aprova a localização e a concepção da atividade, atestando assim a sua viabilidade ambiental, sendo por isso considerada a mais importante de todas.

A despeito disso, o fato é que se cuida de uma licença de concepção, pois a princípio não ocorre qualquer alteração no mundo dos fatos. Por isso, nada impede a sua incorporação em uma fase preliminar da licença de instalação, como acontecia em alguns Estados antes da edição do Decreto 88.351/1983 (o primeiro a regulamentar a Lei 6.938/1981), o que poderia se dar na forma de uma certidão ou relatório técnico aprovado pela autoridade competente. Isso poderá contribuir para a diminuição da burocracia sem causar prejuízo à qualidade do controle ambiental.

Interessante lembrar que, além do modelo trifásico, o Estado do Rio de Janeiro dispôs pioneiramente no Decreto-Lei 134/1975 sobre a prevenção e o controle da poluição, dando início ao próprio licenciamento ambiental no país.

Diante disso, após mais de quatro décadas de adoção do modelo trifásico, e no intuito de tentar tornar o licenciamento ambiental menos burocrático e, ao mesmo tempo, mais célere e eficiente, faz-se necessária uma reflexão acerca da conveniência e oportunidade de manutenção do referido modelo. Resta saber se a possibilidade de fusão da LP com a LI, gerando a simplificação do procedimento, poderia ser feita sem diminuir a eficiência do licenciamento ambiental. A respeito do assunto, Rafael Daudt D'Oliveira pondera que:

"O licenciamento trifásico deve deixar de ser a regra, substituído pelo licenciamento bifásico ou único, conforme a gradação de riscos e impactos adversos. É perfeitamente possível que, pelo menos, as fases prévia e de instalação possam ser fundidas num único procedimento. Isso porque, para se atestar a viabilidade ambiental e locacional das atividades, é também preciso que se defina onde se pode e onde não se pode construir. A diferença é que o projeto executivo e final de determinado empreendimento será moldado ao longo do procedimento unificado, depois da análise e decisão acerca das opções locacionais e tecnológicas." [2]

Conforme entendimento nosso, a regra geral e obrigatória a ser adotada no sistema de licenciamento ambiental poderia muito bem ser a do modelo bifásico para todas as atividades, inclusive aquelas consideradas efetiva ou potencialmente causadoras de significativa degradação do meio ambiente, e que, portanto, dependem de EIA/Rima. A nosso ver, a fusão da LP à LI — tornando, assim, o modelo bifásico a regra geral de fato e de direito [3] — deverá contribuir para redução de custos do processo, desburocratização, celeridade e eficiência, sem causar prejuízo à proteção do meio ambiente. Como defende Talden Farias, "não parece que a extinção da licença prévia possa comprometer a qualidade do controle ambiental, desde que haja uma fase de avaliação geral da concepção do empreendimento" [4].

Com o fim da regra do licenciamento trifásico, o licenciamento torna-se a rigor bifásico, e, excepcionalmente, monofásico, situação esta aplicada a atividades de menor potencial poluidor ou a atividades que não operem propriamente, como é o caso de empreendimentos imobiliários ou de infraestrutura urbana [5]. Mesmo em se tratando de uma atividade de alto ou significativo impacto entendemos que o controle ambiental não resta diminuído. Pensamos que a fusão da fase de concepção e viabilidade da atividade com aquela destinada à sua instalação não compromete a proteção do meio ambiente. Trata-se na verdade de abandonar uma burocracia procedimental desnecessária que nada contribui para a tutela ambiental. Reforça este argumento o fato de que não se tem notícia de que o modelo trifásico seja adotado em qualquer parte do mundo.

Essa solução foi adotada pelo Estado do Rio de Janeiro para o licenciamento de atividades de alto e significativo impacto ambiental. Com efeito, o Decreto 46.890/2019, alterado pelo Decreto Estadual 47.550/2021, que dispõe sobre o Sistema Estadual de Licenciamento e demais Procedimentos de Controle Ambiental (Selca), estabelece o seguinte:

"Artigo 23. A Licença Ambiental Integrada (LAI) é concedida antes de se iniciar a implantação do empreendimento ou atividade e o órgão ambiental, em única fase, atesta a viabilidade ambiental, locacional e autoriza a instalação de empreendimentos ou atividades, estabelecendo as condições e medidas de controle ambiental.
§1º A LAI é aplicável para os empreendimentos e atividades de baixo a significativo impacto ambiental.
§2º Dentro de seu prazo de vigência, a LAI poderá autorizar a pré-operação pelo prazo máximo de 6 (seis) meses, visando à obtenção de dados e elementos de desempenho necessários para subsidiar a concessão da Licença de Operação.
§3º Nos casos em que a implementação e a operação comportem mais de uma fase, o prazo disposto no parágrafo anterior aplica-se para cada fase do empreendimento ou atividade.
§4º O prazo de vigência da LAI é, no mínimo, o estabelecido no cronograma de instalação e, no máximo, de oito anos.
§5º Caso seja do interesse do empreendedor, ele poderá optar pelo licenciamento trifásico."

Interessante observar a possibilidade de o empreendedor optar pelo modelo trifásico. Isso porque às vezes para ele poderá mais interessante economicamente obter uma LP para poder atrair investidores para o seu negócio. A LP comprovaria a viabilidade do projeto, funcionando nesse caso como uma espécie de salvo conduto ambiental. Pela mesma razão, a LP também tem um papel relevante nas obras públicas e nas licitações.

Com relação às atividades de menor porte ou de menor potencial ofensivo, o órgão ambiental deverá estabelecer um procedimento simplificado para essas atividades, independentemente da fase em que se encontrarem, tendo em vista o §1º do artigo 12 da Resolução 237/1997 do Conama prever que "poderão ser estabelecidos procedimentos simplificados para as atividades e empreendimentos de pequeno potencial de impacto ambiental, que deverão ser aprovados pelos respectivos Conselhos de Meio Ambiente".

Realmente, não faz sentido submeter um lava-jato, por exemplo, ou qualquer outro empreendimento de menor potencial poluidor ao licenciamento trifásico, posto que isso implica perda de tempo e de dinheiro para o cidadão e para a Administração Pública [6]. Logo, faz-se necessário justificar tecnicamente para, em seguida, regulamentar as situações em que o licenciamento ambiental simplificado é pertinente.

Diversos países do mundo utilizam o modelo monofásico de licenciamento. Nos EUA, o sistema de licenciamento (permiting) conta geralmente com apenas uma fase. A Itália instituiu a Autorização Única Ambiental (AUA) para atividades de pequeno e médio porte (Decreto Presidencial 59/2013, editado com base na Lei 35/2012). Isso trouxe novas regras destinadas a simplificar a carga administrativa imposta às pequenas e médias empresas, através da aplicação de um critério de proporcionalidade em relação às formalidades administrativas exigíveis em relação ao tamanho do negócio, ao campo de atividade em causa e à natureza dos interesses públicos envolvidos. A AUA tem a intenção de absorver e substituir em um único procedimento alguns atos administrativos de autorização para atividades de relevância ambiental [7].

O já referido Decreto 46.890/2019 do Rio de Janeiro, entre outras hipóteses, estabelece uma licença monofásica para atividades de baixo e médio impacto ambiental:

"Artigo 28. A Licença Ambiental Unificada (LAU) é concedida antes de iniciar-se a implantação do empreendimento ou atividade e, em uma única fase, atesta a viabilidade ambiental, aprova a localização e autoriza a implantação e a operação de empreendimento ou atividade classificado como de baixo impacto, nos casos em que não for aplicável a LAC, e de médio impacto ambiental, com base nos critérios definidos no Anexo II deste Decreto, estabelecendo as condições e medidas de controle ambiental.
§1º O prazo de vigência da LAU é, no mínimo, de seis anos e, no máximo, de 12 (doze) anos.
§2º A LAU não se aplica às atividades e empreendimentos que já tenham iniciado a sua implantação ou operação, mesmo que classificados como de baixo ou médio impacto ambiental.
§3º O Inea realizará vistoria prévia para empreendimentos e atividades sujeitos à LAU, salvo nas hipóteses previstas em regulamento."

Essa simplificação tanto do direito administrativo quanto do direito ambiental é uma tendência que pode ser observada em diversos países do mundo [8]. Se for bem planejada e implementada, deverá ser benéfica para a proteção do meio ambiente, desenvolvimento das atividades econômicas, geração de empregos e redução da pobreza, contribuindo, assim, para as dimensões ecológica, social e econômica da sustentabilidade.

Isso tende a aumentar a eficiência dos órgãos ambientais, que vão poder otimizar o seu tempo e os seus recursos humanos e financeiros. Obviamente, para tanto bastaria apenas alterar o Decreto 99.274/1990, pois não existe lei federal exigindo o procedimento trifásico. De toda sorte, sugere-se uma discussão pública prévia a fim de se prestigiar o princípio da participação. A fusão da LP com a LI deve ajudar na simplificação do licenciamento, contribuindo para desafogar a Administração Pública ambiental. Contudo, é óbvio que isso por si só não basta, pois é preciso equipar e prestigiar os órgãos ambientais.

É importante registrar que quando falamos de simplificação não estamos nos referindo à simplificação ou não observância das normas de direito material. Isso seria contrário ao caput do artigo 225 da Constituição Federal de 1988. Portanto, ao falamos de simplificação estamos a tratar apenas da simplificação de procedimentos, conforme já tivemos a oportunidade de registrar [9]. Afinal de contas, a simplificação no direito ambiental é muito bem-vinda conquanto não prejudique a qualidade do controle ambiental, como é exatamente o caso que defendemos aqui.