Passivos trabalhistas retroativos

Ao analisar o Informativo de número 278 do Tribunal Superior do Trabalho, relativo ao período de 11 a 22 de setembro de 2023, deparo-me com decisão já aplicando a recente declaração de inconstitucionalidade de trechos da chamada "Lei dos Motoristas", que havia alterado a CLT em diversos aspectos.

De fato, no bojo da Ação Direta de Inconstitucionalidade de número 5.322, o STF (Supremo Tribunal Federal), em acórdão publicado no dia 30/8/2023, fixou o seguinte julgamento:

"PARCIAL CONHECIMENTO DA AÇÃO DIRETA COM PARCIAL PROCEDÊNCIA, DECLARANDO INCONSTITUCIONAIS:

Por sua vez, o Tribunal Superior do Trabalho, no Recurso de Revista nº TST-RR — 10701-58.2018.5.03.0041, aplicando o entendimento vinculante do Supremo, como não poderia deixar de ser, reconheceu que o tempo de espera pago a um trabalhador deve ser considerado como tempo à disposição, integrando a jornada de trabalho que, se extrapolada dos limites legais, será paga como horas extras.

Apenas para esclarecer, a lei tida por inconstitucional fixava o tempo de espera do motorista como período que deveria ser apenas indenizado, no valor correspondente a 30% do salário contratual (artigo 235-C, §9º da CLT).

Até aí, sem nenhum tipo de problema, faz parte de nosso sistema jurídico a apreciação, pelo STF, em sede de controle concentrado de constitucionalidade, se alguma lei em abstrato fere os preceitos constitucionais e, caso positivo, reconhecer sua nulidade, retirando-a do ordenamento jurídico.

A questão que, parece, precisaria ficar mais bem equacionada, é o fator surpresa ao empresário.  E não apenas para o caso específico, mas sempre que há alteração, por decisão judicial, das regras que antes estavam em vigor, seja por declaração de inconstitucionalidade, pela via concentrada ou difusa, seja por modificação da própria jurisprudência dominante. O motivo é bem simples: o jurisdicionado precisa confiar nas regras até então em vigor.

Já existe em nosso ordenamento jurídico razoável solução, que remonta à possibilidade de modulação dos efeitos, mitigando a regra geral da retroatividade, nos termos da Lei 9.868/99 em seu artigo 27: "Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado".

Entretanto, ainda aqui, o jurisdicionado fica à mercê do entendimento do Poder Judiciário, podendo ou não ser agraciado com a modulação.

Imagine a situação de um empresário do setor que, cumprindo a lei, apenas adota a conduta prevista pelo legislador. Confiando que o ordenamento jurídico possui validade, paga o tempo de espera no valor determinado pela regra em vigor, cumprindo com o seu dever.

O empregado, por sua vez, inconformado, busca perante o Poder Judiciário o valor integral e com natureza salarial, quiçá horas extras, conseguindo pronunciamento favorável por entender o magistrado pela inconstitucionalidade do dispositivo.

Do nada, portanto, ocorre uma condenação para quem apenas fez o que o legislador determinou, impactando todo o modelo de negócio retroativamente, gerando um passivo difícil de equacionar.  Já é de se esperar uma enxurrada de ações trabalhistas postulando as diferenças dos últimos cinco anos…

Da mesma forma, alterações jurisprudenciais jamais deveriam ser aplicadas retroativamente, pois além da legislação em vigor, quando um jurisdicionado adota a conduta tida por correta por reiteradas decisões judiciais, não é crível que, por mudança de pensamento, haja condenação retroativa, novamente surpreendendo a todos.

Não bastasse a cobrança, e em regra o deferimento, desse passivo trabalhista, não é raro que a conduta do empregador, que aplicou a lei ora tida por inconstitucional, gere condenações por dano moral, individual ou coletivo, em valores muitas vezes milionários.

Realmente é incrível como alguém pode sofrer uma punição por ter adotado a conduta validamente prevista, até então, pelo ordenamento jurídico e, por vezes, pelo próprio Judiciário, até a mudança de entendimento.

No caso trabalhista, longe de proteger o mais fraco, essa incerteza e insegurança jurídica afeta todo o desenvolvimento econômico que, ao fim e ao cabo, gera e mantém os empregos. 

A verdade é que o empresário possui dificuldade, diante de tais práticas, de estabelecer o custo da mão-de-obra, pois depois de finalizado o contrato de trabalho pode ocorrer essa espécie de revisão da remuneração, impactando negativamente o negócio.

Sabemos que todo empreendedor assume riscos quando desenvolve suas atividades, mas ao menos o passado ele deveria conseguir controlar, para poder investir no futuro e suportar o presente.

Se estamos querendo combater a insegurança jurídica, é fundamental que seja estabelecida uma regra precisa para que decisões judiciais não surpreendam os jurisdicionados.  Do contrário, termos que admitir aquele antigo chavão, que nos deprecia: "No Brasil, até o passado é incerto".