Dosimetria e prisão preventiva embalam concessão de HC e RHC no STJ

Pedidos de alteração de dosimetria da pena, de aplicação do redutor do tráfico privilegiado e de revogação de prisão preventiva são os que mais têm levado os ministros do Superior Tribunal de Justiça a conceder a ordem em Habeas Corpus e recurso em HC.

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O levantamento foi feito pelo advogado David Metzker, com dados de 1º de janeiro a 31 de julho de fevereiro. Ele segue compilando diariamente todas as concessões de ordem com o objetivo de entender como o Habeas Corpus é percebido e admitido pelos integrantes do STJ.

Os dados indicam que os dois maiores motivos que levaram os ministros a conceder HC em 2023 são relacionados ao procedimento que os juízes usam para definir a pena dos que são condenados criminalmente. O Brasil adota o sistema trifásico de dosimetria.

Na primeira fase, o juiz considera as circunstâncias judiciais para fixar a pena base. Na segunda, aplica atenuantes e agravantes genéricas. E na terceira fase, as causas de aumento ou diminuição. O cálculo é feito a partir das convicções do julgador e de critérios previstos abstratamente pelo legislador.

Nos primeiros sete meses de 2023, o STJ concedeu a ordem 1.903 vezes para redefinir a dosimetria. E outras 1.300 para tratar de um tema que também se insere na fixação da pena, mas que merece capítulo a parte: a aplicação do redutor do chamado tráfico privilegiado.

Previsto no artigo 33, parágrafo 4º da Lei de Drogas, a forma de aplicação desse redutor é alvo de intensa disputa jurisprudencial. É destinado ao traficante de primeira viagem, que é primário, de bons antecedentes e ainda não se encontra inserido na criminalidade.

A aplicação do tráfico privilegiado pode reduzir a pena mínima, que seria de 4 anos, para até 1 ano e 8 meses. O problema é que o legislador não definiu parâmetros para esse uso, o que levou o próprio STJ a concluir que não cabe fazer essa uniformização.

Assim, casos semelhantes poderão ter penas diferentes, o que fatalmente vai gerar mais Habeas Corpus. E mesmo na parte em que é possível uniformizar uma interpretação, o próprio STJ tem mostrado uma falta de certeza sobre quais caminhos seguir.

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Jurisprudência claudicante
O maior exemplo é o do uso da natureza e quantidade de drogas na aplicação do tráfico privilegiado. Esse é um dado que pode servir para aumentar a pena-base do réu, mas também para indicar que ele se dedica a atividades criminosas e, assim, não merece o redutor.

Em 2014, o Supremo Tribunal Federal definiu que natureza e quantidade de drogas devem ser consideradas em apenas uma das fases da dosimetria da pena. A tese passou a ser interpretada de maneira dispersa inclusive no STJ, com julgados em sentidos diferentes.

Em junho de 2021, a 3ª Seção finalmente chegou a um consenso. Mas apenas quatro meses depois, houve uma proposta de revisão desse entendimento. E em abril de 2022, o colegiado de fato revisou a jurisprudência.

A posição agora é de que quantidade e natureza das drogas não precisam ser usadas, necessariamente, para aumentar a pena base do réu. Podem ser destinadas a, na terceira fase da dosimetria, modular a aplicação do redutor — ou seja, para ver quanto a pena será reduzida, dentro da janela de um sexto a dois terços que a lei prevê.

Cada mudança de entendimento representa oportunidade para as defesas contestarem as posições ultrapassadas por meio de Habeas Corpus. Não a toa, o quinto tema que mais gera concessão da ordem é um dos que foi profundamente impactado pela jurisprudência do STJ.

De janeiro a julho de 2023, o tribunal concedeu 492 HCs e RHCs sobre invasão de domicílio. Desde março de 2021, a posição é de tratar com mais rigor as hipóteses de quebra da inviolabilidade do lar, como mostrou a revista eletrônica Consultor Jurídico em diversas oportunidades.

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Liminares
Na análise de pedidos liminares, a concessão de ordem por ministros do STJ é absolutamente orientada pelo principal objetivo do Habeas Corpus: servir como um remédio constitucional para garantir a liberdade de alguém após prisão ilegal ou ameaça de sua ocorrência.

Os três temas que mais levam à concessão de liminar são relacionados à revogação da prisão preventiva, seja por ter sido baseada em pequena quantidade de drogas (329 casos), ausência de fundamentação adequada (212 casos) ou desnecessidade de uma medida tão gravosa (89 casos).

Os dados compilados por David Metzker também oferecem um valioso indicativo de como cada julgador da 3ª Seção encara os pedidos de liminar. O levantamento inclui decisões da presidente Maria Thereza de Assis Moura e do vice, Og Fernandes, durante o plantão no recesso judicial.

O ministro Rogerio Schietti é, de longe, o maior adepto do uso de liminares, com 325 concedidas de janeiro a julho. O desembargador convocado Jesuíno Rissato e os ministros Sebastião Reis Júnior e Antonio Saldanha também deram mais de uma centena delas, cada um.

Na outra ponta, os ministros Reynaldo Soares da Fonseca e Ribeiro Dantas e o desembargador convocado João Batista Moreira mal ultrapassaram uma dezena de liminares. Isso não implica em prejuízo às defesas, uma vez que pode indicar uma análise mais ágil do mérito do HC, por exemplo.

David Metzker explica que essa análise é relevante inclusive para entender, em casos de prevenção, se é apropriado fazer um pedido de liminar ao ajuizar o Habeas Corpus.

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