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Válvula de escape

Quantidade de drogas, por si só, não deve impedir redutor de pena, diz STJ

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A natureza e a quantidade de drogas são fatores a serem necessariamente considerados na fixação da pena-base do delito de tráfico de drogas, conforme o artigo 42 da Lei de Drogas (Lei 11.343/2006. Sua utilização supletiva na terceira fase da dosimetria, para afastar o redutor do chamado tráfico privilegiado, só pode ocorrer quando for conjugada com outras circunstâncias, que, juntas, caracterizam a dedicação do agente à atividade criminosa.

Uso da quantidade e natureza de drogas para negar aplicação do tráfico privilegiado só pode ser feito de forma suplementar
dolgachov

Essa foi a conclusão alcançada pela 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, que nesta quarta-feira (9/6) deu provimento ao recurso especial da defesa para afastar a majoração da pena promovida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo contra réu primário pego com 239 g de cocaína e 73 g de maconha.

Em primeiro grau, o juízo aplicou o redutor do parágrafo 4º do artigo 33 da Lei de Drogas e fixou pena de 1 ano e 8 meses, a menor possível. Na apelação, o TJ-SP usou a quantidade e natureza das drogas para aumentar a pena base e, após, para também concluir que o réu se dedica a atividades criminosas, o que afasta a aplicação do redutor. A pena final foi de 5 anos.

A consequência direta é mandar para cadeia um réu primário pego com quantidade de drogas que não o caracteriza como traficante habitual. Acima de 5 anos de pena, o regime inicial é, em regra, o semiaberto, embora não raro o TJ-SP aplique o fechado. Se a pena ficasse em 1 ano e 8 meses, geraria regime aberto, com possível substituição da pena corporal por restritiva de direitos.

Tendo em vista esse efeito e o número de recursos sobre o tema, o relator, ministro João Otávio de Noronha, propôs à 3ª Seção um alinhamento da jurisprudência do STJ à tese de repercussão geral fixada pelo Supremo Tribunal Federal, segundo a qual a natureza e a quantidade de entorpecente apreendida devem ser consideradas em apenas uma das fases da dosimetria.

A decisão foi unânime, mas os debates indicaram que há a possibilidade de, a depender do caso concreto, o entendimento não ser aplicado devido a situação excepcionalíssima.

Intenção é lançar sinal para que os tribunais não generalizem enquadramento como grande traficante, disse ministro Noronha
Gustavo Lima

Válvula de escape
O ministro Rogerio Schietti, que é crítico dessa jurisprudência que considera bis in idem (dupla valoração) o uso da quantidade e natureza de drogas em dois momentos da dosimetria, foi quem primeiro chamou a atenção para a hipótese de, excepcionalmente, esse entendimento não ser aplicado.

É o caso de uma situação hipotética em que um réu primário e com bons antecedentes seja pego com uma quantidade de drogas tão absurda que, sem caracterizá-lo como mula, indique ele está devidamente inserido na criminalidade. “Vamos aplicar a pena de 1 ano e 8 meses?”, indagou. Outros ministros se sensibilizaram com a discussão.

“Se a gente colocar [uma exceção à regra] aqui, eles vão sair usando”, disse o ministro Noronha. Explicou que a intenção do precedente é lançar um sinal para que os tribunais não generalizem esse enquadramento de quem tem drogas de diferentes naturezas ou determinadas quantidades como integrante de organização criminosa. “Isso vem sendo combatido no Supremo”, ressaltou.

Desembargador convocado na 3ª Seção, Olindo Menezes afirmou que essa situação é recorrente nos julgamentos criminais da 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Por isso, o precedente “não pode deixar válvulas [de escape] muito grandes, senão não vai ser aplicado”. “O voto é uma tentativa de definir bastante um assunto controverso”, elogiou.

Ministro Schietti defendeu que há casos em que, pela quantidade de drogas, pode-se concluir que se trata de grande traficante
Lucas P

Casos e casos
Para o ministro João Otávio de Noronha, o legislador não quantificou grande ou pequena quantidade de drogas suficiente para impedir a aplicação do benefício do tráfico privilegiado porque o objetivo foi de impedir que o réu primário continuasse no tráfico. “Reduz-se a pena para que ele não entre numa organização criminosa, para que não continue no crime”, apontou.

Uma vez reincidente, essa condição por si só já é suficiente para impedir a incidência do redutor de pena. “Não acredito que, por um primeiro ato, podemos considerar que alguém é traficante profissional, de modo geral. Claro, há casos e casos. Mas aí é a peculiaridade de cada caso”, acrescentou.

Em seu voto, o relator destaca que o caso julgado é de tal simplicidade que permite observar o que define como “perversidade da alternativa que vem sendo conferindo aos julgadores quando lhes é autorizado a transferência dos mencionados elementos [natureza e quantidade de drogas] para a terceira fase da dosimetria”.

O artigo 42 da Lei de Drogas impõe que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

E o artigo 59 do Código Penal indica que o juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá a pena conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.

Logo, quantidade e natureza de drogas não podem ser reservados para serem usados na terceira fase da dosimetria, para negar a aplicação do redutor, pois não é a previsão do legislador.

REsp 1.887.511




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 é correspondente da revista Consultor Jurídico em Brasília.

Revista Consultor Jurídico, 13 de junho de 2021, 7h41

Comentários de leitores

4 comentários

Guerra contra às Drogas

Celso Francisco Massarioli de Lima (Advogado Autônomo - Trabalhista)

As Drogas ganham essa guerra ano após ano. Chega.

A grande quantidade de drogas revela a periculosidade do réu

F Montenegro (Juiz Estadual de 2ª. Instância)

Evidentemente aquele que se encontra em poder de grande quantidade de drogas não pode ser considerado um traficante de primeira viagem, por simples regras de experiência.
Por outro lado, quem recebe substancial quantidade de entorpecente, obviamente detém prévio envolvimento com a orgânicas criminosa, pois se assim não fosse não r teria em seu poder grande quantidade de drogas, seja pelo valor da droga seja por ter a posse do próprio material destinado a mercancia e a sobrevivência da própria organização criminosa.
Por outro lado se a jurisprudência do STF e do STJ entendem que a grande quantidade de droga revela a periculosidade do agente e justifica a sua se provisória no curso do processo -prisão preventiva, obviamente que por ocasião da sentença esse indivíduo perigoso que respondeu o processo preso, não deve obter redutores de pena sob pena de flagrante contradição da realidade do processo, ou seja, conceder o benefício do tráfico privilegiado e colocar em liberdade por ocasião da sentença, alguém que é considerado perigoso soa como um verdadeiro absurdo e agride a lógica e o bom sensu da realidade do processo e a própria jurisprudência das cortes superiores, (posse de grande quantidade de drogas revela a periculosidade do agente e justifica a sua prisão preventiva).

STJ e o amor pelos traficantes.

Professor Edson (Professor)

Nenhum tribunal do mundo trata traficante tão bem como o STJ, é impressionante a conivência descarada com esse tipo de crime que destrói nossa juventude, são "juízes" que vivem no mundo da lua, um total desrespeito com a realidade do país.

Decisionismo à brasileira

AP Advogado (Advogado Autônomo - Criminal)

Não é desrespeito à realidade do país, mas respeito ao que dispõe a lei, a qual não veda a incidência do redutor em virtude da quantidade de drogas. A lei possui uma lacuna e esta dá ensejo a que pessoas apreendidas com grandes quantidades sejam beneficiadas, este é o ponto.

O legislativo deve alterar a lei, se o caso. Enquanto isso não ocorrer o Judiciário deve aplicá-la como está redigida. Não que o juiz deva ser um autômato, em absoluto, mas não pode querer se substituir ao legislador, pois não tem legitimidade para tanto.

Como disse Rui Barbosa não há salvação fora da lei.

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