O acordo de não persecução penal e o Supremo Tribunal Federal

O acordo de não persecução penal (ANPP) completa aproximadamente três anos de existência no Código de Processo Penal. Mesmo assim, diversas questões ainda desafiam os operadores do Direito, dentre elas a questão da (ir)retroatividade do ANPP, de acordo com a natureza jurídica — processual penal pura ou mista — do artigo 28-A, do diploma processual penal.

Diante disso, o remédio constitucional foi incluído em pauta por diversas oportunidades, mas, infelizmente, ainda não foi julgado, permanecendo até o momento a discussão nas cortes do país. Atualmente, o Habeas Corpus estava com previsão de julgamento para o dia 2 de março de 2023, oportunidade na qual se esperava a solução do tema. No entanto, foi excluído da pauta pela Presidência mais uma vez.

A posição da doutrina foi se consolidando pela retroatividade da norma, sobretudo pelo conteúdo seu conteúdo misto [1], em decorrência do mandamento constitucional do artigo 5º, XL e do artigo 2º do Código Penal [2]. Essa delimitação é fundamental para responder às indagações propostas anteriormente. Não há como fugir da natureza mista da norma, pois o cumprimento da avença entabulada entre Ministério Público e acusado/investigado implica na extinção da punibilidade (artigo 28-A, §13, CPP), o que impõe a aplicação retroativa do instituto.

Todavia, na prática, tem-se observado divergências jurisprudenciais relevantes [3] e que poderão impactar diretamente no sistema de justiça criminal, cabendo rememorar que um dos argumentos frequentemente empregados para justificar, sob o prisma utilitário, a existência de mecanismos negociais no processo penal, é justamente reduzir o número de processos criminais [4]. Vale dizer, seja sob o prisma dogmático ou meramente utilitário, a solução adequada é a incidência do instituto negocial de forma retroativa.

Não se desconhece a compreensão de que o marco final para o oferecimento do acordo deveria ser a sentença condenatória [5], mas os próprios defensores dessa perspectiva observam que, nos casos de aditamento à denúncia, desclassificação da imputação ou procedência parcial da acusação, com o consequente preenchimento dos requisitos legais pelo acusado, é cabível a remessa dos autos ao Ministério Público para a análise do cabimento do acordo, mesmo em se tratando de processo em curso. Situação similar ocorreria com a recusa do acordo pelo membro do Parquet em primeiro grau, com a posterior reforma do entendimento pelo órgão superior do Ministério Público [6].

Essas hipóteses, segundo nossa compreensão, inviabilizam impor-se o recebimento da denúncia ou mesmo a sentença penal condenatória como óbices ao acordo [7].

A partir daí, importante traçar alguns prognósticos quanto à votação da Corte Suprema, em especial diante da divergência existente entre a 1ª (interpretação restritiva) e a 2ª Turma (interpretação ampliativa) do Tribunal.

A 1ª Turma tem decidido que o ANPP somente seria cabível até o oferecimento da denúncia. Isso porque a Lei 13.964 (Pacote Anticrime) foi publicada em 24 de dezembro de 2019, com vigência a partir de 23 de janeiro de 2020. Desse modo, o ANPP seria possível aos fatos praticados antes da nova lei, desde que a denúncia ainda não tenha sido recebida. Ou seja, a partir da admissão da peça acusatória, estaria superada a possibilidade de ANPP, visto que os atos praticados em conformidade com a lei anterior devem permanecer vigentes.

O principal precedente citado é o Habeas Corpus nº 191.464, julgado em 11 de novembro de 2020, no qual participaram os ministros Roberto Barroso, Marco Aurélio, Dias Toffoli, Rosa Weber e Alexandre de Moraes. Na época, o ministro Luiz Fux estava na presidência da corte, no entanto, é possível encontrar precedentes em que o ministro votou acompanhando a posição acima citada (vide, por exemplo, Habeas Corpus 219.316).

Já a 2ª Turma tem adotado posição distinta, isto é, o voto do ministro Gilmar Mendes no Habeas Corpus nº 185.913 chegou a ser divulgado em razão do início no julgamento, no qual entendia pela possibilidade de retroatividade do ANPP, por interpretar a norma do artigo 28-A, do Código de Processo Penal, como processual penal mista. Depois disso, alguns votos foram proferidos de forma monocrática, permitindo também a retroatividade do ANPP.

Ainda assim, há precedente relevante da relatoria do ministro Edson Fachin, pois no Habeas Corpus nº 220.249 compreendeu-se que o ANPP configura norma híbrida, razão pela qual deve retroagir. Os ministros Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski (HC 224.654), Nunes Marques e André Mendonça acompanharam o entendimento, este último com ressalvas, pois não se comprometeu com a tese.

Desse modo, embora obviamente não se possa afirmar a posição adotada ao se julgar o remédio constitucional em Plenário, denota-se que a decisão provavelmente será em placar apertado.

Espera-se o julgamento do importante processo — da forma mais célere possível — para que a orientação sirva de precedente às demais instâncias do Judiciário, estabelecendo a retroatividade do ANPP a todos os processos, inclusive com trânsito em julgado, porque é a solução que atende aos reclamos da doutrina e melhor contribui para a redução do encarceramento [8]. Por fim, cabe recordar que a própria Suprema Corte já reconheceu o "estado de coisas inconstitucional" do sistema carcerário brasileiro, de modo que se está diante de uma grande oportunidade de se dar respostas efetivas aos velhos problemas do sistema de justiça criminal.