Descriminalização do porte de drogas para uso próprio volta a ser julgado pelo STF

O Supremo Tribunal Federal incluiu na pauta do dia 2 de agosto a volta da discussão sobre a descriminalização do porte de drogas para consumo pessoal. O caso está parado desde 2015 e já tem três votos a favor de descriminalizar a prática.

Reprodução/STF

O recurso extraordinário julgado pelo STF, com repercussão geral reconhecida, trata do crime previsto no artigo 28 da Lei 11.343/2006, que fixa penas para quem "adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização". De acordo com a Defensoria Pública de São Paulo, autora do recurso, o dispositivo viola os princípios da intimidade e da vida privada.

Em tese, as penas previstas na norma não deveriam levar à prisão, mas, no máximo, às demais consequências de um processo penal. Na prática, no entanto, a falta de distinção clara pode fazer — e tem feito — com que usuários sejam classificados como traficantes, ficando sujeitos a penas privativas de liberdade.

Segundo estudiosos do assunto consultados pela revista eletrônica Consultor Jurídico, é mais provável que o Supremo descriminalize o porte de drogas para consumo, ainda que com a definição de balizas, apartando do Direito Penal a discussão sobre o tema. No entanto, afirmam eles, é necessário que sejam fixados critérios objetivos sobre o que é porte de drogas.

"É muito importante que o STF reconheça, com a maior brevidade possível, a inconstitucionalidade do dispositivo legal em questão, que define como crime conduta que, mesmo se considerada lesiva, atinge apenas quem a adota, sem qualquer interferência ou repercussão na vida de terceiros", disse a advogada Sônia Rao, do escritório Rao & Lago Advogados. 

"Mais importante ainda, no entanto, é a definição de critérios objetivos que diferenciem o tráfico de drogas do mero uso. A ausência de parâmetros claros vem propiciando o sistemático encarceramento de usuários, quase todos negros e pobres. Mesmo com muito atraso, é uma ótima oportunidade para que a Suprema Corte dê um basta nessa insuportável injustiça", prosseguiu ela. 

Lucas Albuquerque, do Davi Tangerino Advogados e ex-chefe de gabinete da Secretaria Nacional de Políticas sobre Drogas do Ministério da Justiça, também acredita que o julgamento deve passar pela fixação de balizas sobre o que é porte e o que é tráfico, ainda que a discussão seja delegada ao Legislativo.

"O STF tem como desafio decidir se, acaso declarada a inconstitucionalidade do crime, vai desde logo definir os parâmetros para um novo modelo de diferenciação de usuários e traficantes ou se delegará a discussão para o Legislativo", disse ele.

O advogado observa que, ainda que o tratamento penal do uso de drogas não leve à prisão, causa uma série de consequências envolvendo a persecução penal.

"Apesar de a condenação por porte de drogas para uso pessoal não gerar reincidência, segundo o próprio STF, os usuários, uma vez capturados pelo sistema de Justiça Criminal, passam a ter mais dificuldades de levar a vida adiante e acessar serviços e políticas que os auxiliariam no cuidado da dependência química, por exemplo. Nesse aspecto, portanto, não há nenhum caráter ressocializador nessa pena, o que reforça a inconstitucionalidade da sua aplicação." 

Persecução 
Thiago Turbay, criminalista da banca Boaventura Turbay Advogados, defende que o Direito Penal não deve perseguir um problema que, ao fim e ao cabo, é de saúde. 

"O fundamento essencial em favor da descriminalização do porte de drogas é a apartação do Direito Penal do tema, pois envolve problemas ínsitos a outras estratégias governamentais mais eficientes e menos lesivas à sociedade que demandam respostas do poder público para controle da saúde e serviços sociais, visando à propagação de ações de integridade e dignidade dos usuários, bem como de respostas inerentes à preservação e à realização da segurança pública."

Ainda segundo ele, o Supremo deve dar entendimento mais condizente ao tema, com um "programa constitucional que priorize a dignidade humana", sem que para isso precise mobilizar o aparato de opressão do Estado e conter liberdades.

Víctor Minervino Quintiere, advogado criminalista e professor de Direito Penal, diz que o porte de drogas para consumo próprio configura hipótese de autolesão, o que não pode ser equiparado à lesividade de bens jurídicos tutelados. 

"A intervenção do Estado, através do Direito Penal, na sociedade deve ocorrer em caráter subsidiário (como ultima ratio). A atual capitulação viola princípios basilares como os da intimidade, da vida privada e da própria lesividade. O Direito Penal não é o melhor caminho em termos de eficácia e legitimidade para resolver os problemas de saúde gerados pelo uso de entorpecentes."

Professor de graduação e pós-graduação da USP e livre-docente em Teoria Geral do Estado, Rubens Beçak discorda dos colegas. Para ele, traficantes podem ser beneficiados pela eventual descriminalização do porte de drogas. 

"Quantos traficantes não terão as suas ações facilitadas na medida em que podem se valer de traficantes menores (chamados aviõezinhos) para levar pequenas quantidades que depois, reunidas, dão em posse maior? Quantos traficantes não vão se valer de pessoas que podem alegar que naquelas quantidades é para uso pessoal e que, no final, estaria caracterizado o tráfico de drogas?", questionou o professor.

Três votos
Até o momento, três ministros votaram. Relator, Gilmar Mendes propôs que a posse de quaisquer drogas para uso pessoal não seja considerada crime, sob pena de ofensa à privacidade e à intimidade do usuário.

O ministro citou que a inclusão do artigo 28 na Lei 11.343/2006 causa estigmatização e neutraliza os objetivos expressamente definidos no sistema nacional de políticas sobre drogas em relação a usuários e dependentes, no sentido de redução de danos e de prevenção de riscos.

Os ministros Luís Roberto Barroso e Edson Fachin votaram pela descriminalização da posse apenas de maconha. A postura proposta foi de autocontenção, para que a atuação não corra o risco de conduzir a intervenções judiciais desproporcionais.

O julgamento foi interrompido por pedido de vista do ministro Teori Zavascki, em setembro de 2015. Em 2017, ele morreu em um acidente de avião. Seu sucessor na cadeira, o ministro Alexandre de Moraes, liberou o voto-vista em 2018 e, desde então o caso estava na fila de julgamentos.

RE 635.659