'Contribuinte não é inimigo do Estado, é o pilar da existência do próprio Estado'

A ideia de que o contribuinte é um inimigo do Estado, uma espécie de antagonista, remonta ao início da Idade Moderna, mas não faz mais sentido hoje. Foi a partir desse pressuposto que o jurista Lenio Luiz Streck criticou a recente decisão do Supremo Tribunal Federal que permitiu a superação da coisa julgada tributária nos casos de mudanças posteriores de entendimento da corte.

Em entrevista à revista eletrônica Consultor Jurídico, da qual é colunista, o advogado, parecerista e procurador de Justiça aposentado reconheceu que o Supremo muitas vezes se equivoca, mas ressaltou que o tribunal salvou a democracia em tempos de ataques contra as instituições. Na sua visão, isso não torna a corte autoritária, pois todo o seu crescimento ocorreu porque foi demandada para tal.

Com uma extensa produção teórica, Streck é um dos cinco juristas mais citados em Direito Público no Brasil e na América Latina, e o mais citado em Filosofia do Direito. Seu currículo inclui mais de 70 livros e 350 artigos científicos, o que, somado à sua atuação profissional e sua importância no debate público, faz dele um dos juristas mais influentes do Direito brasileiro — seu nome é sempre naturalmente lembrado quando surge uma vaga no Supremo.

Sua atuação como advogado inclui a defesa de casos emblemáticos, como a Ação Declaratória de Constitucionalidade 44, que fez o Supremo voltar a considerar inconstitucional a prisão imediata após condenação em segunda instância, por ferir o princípio da presunção de inocência.

Crítico de primeira hora da "lava jato", foi uma das vozes mais contundentes do mundo jurídico a apontar os abusos da acusação e a suspeição de Sérgio Moro. Na entrevista à ConJur, ele retomou diversas das suas críticas à operação — que ele chama de "ovo da serpente da disseminação de um país dividido", devido à propagação de uma "visão dicotômica da sociedade".

De acordo com o jurista, os procuradores de Curitiba e o ex-juiz Sergio Moro venderam a falsa ideia de que é possível extinguir a corrupção. Além disso, criaram uma cultura na qual não se admitia a absolvição.

Ele lembrou também que um dos principais instrumentos utilizados pela autointitulada força-tarefa foi a delação premiada, que se tornou "superpremiada" e uma verdadeira "pedra filosofal" para resolver problemas. O jurista entende que a delação dificilmente poderá voltar a ser usada de um modo adequado, mas ainda tenta mudar esse cenário no STF.

Outros pontos abordados por Streck na conversa foram o uso de inteligência artifical no Judiciário; o consequencialismo jurídico; as mudanças no Ministério Público nos últimos anos; e os detalhes da produção de um parecer jurídico.

Leia a seguir a entrevista:

ConJur — O STF autorizou o cancelamento de decisões definitivas a partir da mudança de entendimento da corte em questões tributárias. Isso não é muito desequilibrado?
Lenio Streck — Essa é uma típica decisão estatalista. No fundo, mostra uma certa dicotomia: a bondade estatal versus uma certa adversidade ou maldade dos contribuintes. O contribuinte é visto como alguém contra o Estado. Mas essa é uma ideia do início da Modernidade. Hoje não pode ser assim.

Existem algumas coisas que o Supremo não levou em conta. Mas quando o STF decide desse modo, de algum modo reflete aquilo que a comunidade jurídica pensa ou suporta. A comunidade jurídica se indigna no varejo e se omite no atacado.

Essa decisão do Supremo deixou de lado uma questão básica da teoria do Direito no mundo. Quando um tribunal decide, é o Estado que está dando a sua versão de um litígio no país. A coisa julgada é uma das vacas sagradas do Direito, porque dá estabilidade. Os regimes autoritários não respeitam a coisa julgada.

Um dos juristas mais comentados e famosos do mundo, Hans Kelsen, já mostrou que o Judiciário produz norma jurídica. Essa norma jurídica vale até o momento em que outro tribunal a revoga. Se essa norma não pode ser revogada por ninguém, estanca o sistema. Norma jurídica é o sentido objetivo de um ato de vontade de dirigir a conduta de outrem. Quando o Estado faz esse sentido objetivo, coloca seu ato de vontade contra tudo e contra todos e estabelece uma norma jurídica.

O Judiciário produz norma jurídica, como se legislador fosse. Com uma vantagem: quando o Judiciário produz a norma jurídica irrecorrível, ela vale mais do que a própria lei feita pelo Legislativo. Isso porque o Legislativo ainda pode ter sua lei discutida. O Judiciário não.

A decisão do STF vai contra aquilo que Kelsen estabeleceu, e que é obedecido pelo mundo todo. Se qualquer tribunal diz que um tributo é inconstitucional e isso transita em julgado, o entendimento nunca poderia ser alterado, porque é norma jurídica.

ConJur — Quem nomeia um desembargador do estado é o governador. Quem nomeia um ministro, desembargador federal ou desembargador do Trabalho é o presidente. O Estado aparelhou o Judiciário para trabalhar para si?
Lenio Streck — Inconscientemente. Não acredito que isso seja consciente. Acho que isso já faz parte de um imaginário bem brasileiro, que já se encalacrou no imaginário dos governantes. O Estado quer ter ao seu lado o Poder Judiciário.

Isso tudo retroalimenta a dicotomia Estado versus contribuinte, quando é o contribuinte a condição de possibilidade do próprio Estado. Às vezes, tem-se a impressão de que o contribuinte é o vilão da história, quando na verdade o contribuinte é o pilar.

Essa decisão do Supremo mostra que o Estado desconfia de si mesmo e que o próprio sistema não é confiável. As pessoas precisam acreditar no Judiciário. Agora toda vez que o contribuinte — "adversário" do Estado — vencer uma demanda, ficará inseguro, porque vai ter de provisionar se depois o STF decidir o contrário.

ConJur — Os juízes devem levar em conta o impacto econômico das decisões que tomam?
Lenio Streck — No Direito, toma-se uma decisão por princípio, e não pela sua consequência. Isso não quer dizer que uma decisão seja dada fora do mundo, da história ou da realidade. Sempre são tomadas decisões levando em conta os seus impactos.

O problema é colocar o impacto como a grande motivação do ato, ou seja, primeiro decidir e depois buscar uma justificativa. Eu chamo isso de dilema da ponte: eu não posso atravessar o abismo do conhecimento, ir para o outro lado e, quando chegar lá, voltar para construir a ponte pela qual eu já passei. Se eu já passei, eu não posso voltar para construí-la.

No Brasil, fundamenta-se pouco e ornamenta-se muito. A fundamentação é condição de possibilidade. Se ela é, o consequencialismo perde o espaço. A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) diz que o juiz deve levar em conta as consequências das decisões. Só que, se isso for levado a ferro e fogo, não se decidirá mais de acordo com o Direito, mas, sim, com as consequências. E já não será Direito, serão consequências. Esse é um problema sério.

ConJur — Devido à possibilidade de um golpe de Estado, o STF vem tomando medidas que, em uma situação normal, não tomaria. Há uma hipertrofia do Judiciário no Brasil?
Lenio Streck — O STF tem de se autodefender. O Supremo utilizou um mecanismo de autodefesa, porque não tinha ninguém de fora que o defendesse.

O STF e o Tribunal Superior Eleitoral salvaram a democracia brasileira. Não estaríamos aqui conversando sobre democracia se o Supremo não tivesse tomado providências.

A Constituição diz que o STF é o guardião da Constituição. Se alguém ataca ou destrói o Supremo, não há mais o guardião da Constituição e ela desaparece. É o paradoxo da tolerância. O STF e a democracia foram esbofeteados.

As placas tectônicas desse processo vão se acomodar com o tempo, passada toda essa questão, e o sistema voltará à sua normalidade. Não há como negar que há uma certa hipertrofia, sim. Mas provocada por isso. E não fora da Constituição.

ConJur — Muitos dos ataques que o STF tem sofrido começaram com integrantes do próprio sistema de Justiça, como procuradores e juízes. O Conselho Nacional de Justiça e o Conselho Nacional do Ministério Público foram omissos quanto a esse movimento?
Lenio Streck — Primeiro, essa é uma questão das Corregedorias. Se colocarmos tudo isso nas costas do CNMP e do CNJ, estaremos poupando as Corregedorias, que já deveriam ter tomado providências antes. O CNJ é para a fiscalização daquilo que acontece. Não é órgão de atuação, a não ser excepcionalmente.

O primeiro juiz que atacou um ministro do Supremo deveria ter sido punido. O primeiro juiz que defendeu intervenção militar já deveria ter sido punido. Mas, como isso não foi feito, criou-se uma bola de neve, que chegou à população.

O papel do Ministério Público nesse sentido deixou a desejar. O MP foi o grande ausente. Ele estava submergido e emergiu depois do dia 8 de janeiro. As pessoas começaram a fechar as ruas, pelo Brasil afora ficaram na frente dos quartéis. Toda essa gente devia ter sido tirada de lá. Não houve isso, e a soma de tudo isso se deu no dia 8 de janeiro.

ConJur — O sistema de Justiça brasileiro criou um cenário no qual o STF pôde relativizar a coisa julgada. Isso indica um autoritarismo da corte?
Lenio Streck — O poder do STF foi crescendo na medida em que ele foi sendo demandado. O Supremo não age de ofício.

Não esqueçamos que, no Brasil, o Fisco ganha uma parte do que arrecada. A máquina arrecada e ganha por produtividade de arrecadação. Isso tudo, em determinado momento, chega ao STF, que acaba ficando forte.

O Supremo decide sobre demarcação de terra indígena, sobre cotas, sobre crimes. Ele cria tipos penais, como foi o caso da homofobia. O STF é demandado para isso e acaba se fortalecendo. No Brasil, o Executivo e o Legislativo fazem suas lutas e o Supremo é o tribunal que tem de resolver.

Há uma série de questões em que o Supremo se equivoca — por exemplo, a decisão da coisa julgada. Por outro lado, o STF salvou a saúde pública, instituiu a CPI da Covid, ajudou a terminar com o orçamento secreto. A favor do STF, nos últimos tempos, está a questão da democracia.

O fato de ter de chamar o Supremo é o que faz com que o próprio Supremo se torne forte. A questão é que ele deu respostas boas e adequadas, e com isso a democracia teve curso. Se ele não tivesse respondido, estaríamos em péssimos lençóis.

ConJur — Na "lava jato", o rigor foi o mesmo com o agente público e o agente privado?
Lenio Streck — Não. O agente privado, na "lava jato", foi tratado como vilão — ao contrário, por exemplo, da Europa, onde nunca se destrói a empresa que tem problemas e são preservados os empregos das pessoas.

ConJur — Não se fala mais em delação premiada, ninguém mais quer fazer. O Ministério Público desperdiçou uma boa forma de combate ao crime?
Lenio Streck — A delação virou superpremiada. No caso da "lava jato", o MP chegava a rejeitar advogados, dizendo: "Com você eu não faço delação".

Conforme um dos maiores votos do ministro aposentado Celso de Mello, do STF, a delação premiada se perfectibiliza com a decisão final. No Brasil, muitas delações nem chegaram a ter denúncia e os prêmios foram pagos.

A delação não é um mal em si. O problema é o modo como se usa. Ela era o cotidiano das práticas, uma pedra filosofal: se você tem um problema, faz delação premiada e agora não tem mais.

ConJur — A delação premiada ainda tem salvação?
Lenio Streck — Muito difícil. Preocupado com isso, eu sou um dos autores de uma ADPF no STF que visa a salvar a delação premiada dos seus predadores. São elencadas nove coisas ruins para a delação premiada, com pedido para o Supremo fazer as devidas correções.

ConJur — A indústria de combate à corrupção tem um poder muito grande sobre o povo, a imprensa e o Judiciário. Uma parcela considerável do sistema de Justiça se deixou cair no "canto da sereia" da "lava jato". É necessário criar mecanismos ou uma cultura para blindar melhor tais agentes contra isso?
Lenio Streck — O acerto de contas da "lava jato" com a história é muito maior do que se pensa. Porque a "lava jato" é o ovo da serpente da disseminação de um país dividido. O moralismo e o tipo de visão dicotômica da sociedade são criações da "lava jato".

Sergio Moro, Deltan Dallagnol e outros venderam falsamente a ideia de que é possível vencer ou combater a corrupção. Nenhum povo vence essa luta — apenas reduz o nível de corrupção, com uma série de mecanismos.

O que aconteceu na "lava jato" tem dois níveis. Um deles é mais explícito: por exemplo, o uso de prova ilícita ou conluios. O outro é o modo de julgamento que os juízes e membros do MP tinham — o que eu chamo de target effect ou "fator alvo". Eles primeiro atiravam a flecha e depois pintavam o alvo. Não tinha outra resposta a não ser a condenação. Ou isso ou delação premiada. Absolvição era uma coisa que não se admitia. Criava-se uma espécie de discurso da psiquiatria no Brasil: você nunca vai descobrir que não é louco, só vai descobrir o tipo de loucura que você tem.

As premissas eram construídas teleologicamente pelos juízes, principalmente Sergio Moro. Ele construía a premissa, para ele verdadeira. Logo, se a premissa é verdadeira, a conclusão também é. É o que se chama de modus tollens na Lógica. Sempre vai dar certo, porque primeiro é criada a conclusão e depois são construídas as premissas pelas quais se baseia a conclusão.

ConJur — Depois da "lava jato", sobrou algo de bom no sistema de Justiça brasileiro?
Lenio Streck — Sim, se nós soubermos ler a história como um recado, como uma ciência, e sentir a consciência da força dos efeitos da história sobre nós. Se não, nós repetiremos os erros.

ConJur — A apresentação de soluções para problemas complexos de maneira palatável e fácil para a sociedade, como um "termômetro da corrupção", é prejudicial ao Judiciário?
Lenio Streck — Claro. Isso é a violação da Lei de Hume: quando, a partir de um "é", alguém quer tirar um "deve ser". As pessoas dizem: "Tem muita corrupção. Aumentem as penas". Falso. Nenhum problema complexo tem uma resposta simples. Quando tem uma resposta simples, é uma resposta errada.

O Direito começa a perder a sua densidade epistemológica e, portanto, o seu poder de transformação da sociedade no momento em que começa a ser instrumentalizado e simplificado. Eu, há tantos anos, luto contra o ensino jurídico simplificado.

ConJur — A inteligência artificial pode ser usada no Judiciário para julgar?
Lenio Streck — Eu sou um otimista, no sentido de que é possível encontrar respostas adequadas à Constituição. Um juiz não é uma alface. Todos nós temos subjetividades, desejos, raivas etc. A grande questão é que, quando se tem a responsabilidade política de decidir, é preciso suspender tudo isso e julgar de acordo com a estrutura que se oferece ao Direito.

Agora, se na prática cada um decide conforme acha, de fato o robô pode ajudar bastante no futuro. Isso é uma constatação muito triste porque, no fundo, nós fracassamos e não conseguimos dar a resposta. Tanta gente pesquisa, escreve e estuda sobre Direito no mundo todo, mas, em 2023, tudo isso não vale nada, porque, ainda assim, cada um decide como quer. Solução: um robô.

ConJur — Como nasce um parecer jurídico?
Lenio Streck —  O parecer tem um certo caráter normativo. Ele quer influir e quer dizer como deve ser. Toda vez que eu digo como algo deve ser, eu faço um discurso prescritivo. O parecer nasce de uma controvérsia.

Cada parecerista tem o seu modo de fazer. Meu modo é bem artesanal, porque passa por uma série de testes. Ele começa com uma reconstrução da história, depois entra no debate doutrinário e jurisprudencial.

Eu faço um revolvimento do chão linguístico, de tudo que está assentado, e reconstruo para chegar em como a questão está normatizada hoje. A partir disso, eu faço uma análise no Direito estrangeiro. Ele não resolve os nossos problemas, mas ilumina os nossos caminhos. Há momentos em que não se tem nenhuma hipótese anterior no Brasil. Nessas situações, é possível falar de algum caso específico em que um tribunal de outro país tenha iluminado a controvérsia. É sempre muito importante fazer essa busca em outras legislações, em outras doutrinas.

Para ficar mais crível, eu explico também as posições contrárias que existem e procuro demonstrar que a posição que eu estou defendendo é a melhor. Ou seja, eu não escondo de quem está lendo que existe mais de uma posição. Talvez a parte mais difícil na construção de um parecer seja enfrentar aquilo que vai contra a sua posição.

No meu estilo de fazer, o parecer, antes de ficar pronto, é uma anamnese, uma tomografia jurídica. Corto tudo em pedacinhos, para ver onde estão as especificidades, e só depois é que ele se torna efetivamente parecer. Às vezes, a própria anamnese se esgota em si mesma, quando o cliente quer apenas uma anamnese do caso. Há também a legal opinion, que é menor. Nela, pega-se um ponto só da controvérsia. A anamnese se transforma em legal opinion ou parecer

ConJur — Alguns alunos da Universidade de São Paulo (USP) não querem ter aulas com a professora Janaina Paschoal. Qual é o limite da liberdade de cátedra?
Lenio Streck — A liberdade de cátedra tem limite do mesmo modo que tem limite a imprensa ou a Medicina. A imprensa não pode fazer discursos de ódio. Quando a Medicina faz experiências, há a questão ética. Na cátedra, não se pode ensinar um "Direito antiDireito".

O fascismo não faz parte do pluralismo. Liberdade de expressão não permite discursos autocontraditórios ou suicidas. Em nome da liberdade de expressão, eu não posso querer acabar com ela.

ConJur — O senhor saiu do MP em 2014. De lá para cá, o MP melhorou ou piorou?
Lenio Streck — O meu Ministério Público era mais artesanal, analógico. Eram outros tempos, ainda não tinha essa explosão de pós-modernidade, com redes sociais.

Hoje, multiplicaram-se as demandas. O sistema por si mesmo é um multiplicador de demandas. Uma ação acaba virando várias outras e isso acaba gerando uma complexidade maior.

O MP se aprimorou e a magistratura também. Na minha época, ter especialização já era uma coisa importante. Hoje, uma grande quantidade de membros da magistratura e do MP já cursou mestrado e doutorado. Há uma especialização maior dos membros e das carreiras.

Agora, em termos de prestação jurisdicional, não melhorou. Foi muito terceirizada e automatizada. Não tem mais a mesma atenção. A prestação jurisdicional vai mal no Brasil. A jurisprudência defensiva que foi sendo criada tornou mais difícil a vida do advogado e das partes.

O MP precisa ser reformulado. Reformado. O projeto Anastasia-Streck pode ser um bom começo. Ele propõe obrigar a MP a investigar também para para buscar provas para a absolvição — como consta no Estatuto de Roma e no CPP alemão, a acusação deve buscar a verdade, inclusive para beneficiar a defesa. Além disso, o MP não deve fazer agir estratégico. Deve ter isenção. Ou isso, ou não necessita das garantias da magistratura.