Ausência de indulto para pessoas portadoras de transtorno mental

No último dia 22 de dezembro, o presidente Lula publicou o Decreto 11.846/2023, que concede indulto natalino e comutação de penas e dá outras providências.

Era uma norma bastante esperada pelas pessoas privadas de liberdade e por seus familiares, ainda mais depois dos últimos anos, em que nenhuma norma verdadeiramente capaz de mitigar as mazelas do sistema penitenciário foi editada, com exceção do artigo 5º do Decreto nº 11.302/2022.

Não quer dizer, no entanto, que a norma deste ano foi capaz de saciar todas as expectativas. Porém, muitas normas são inovadoras e atingem diretamente alguns problemas vivenciados pelos atores do sistema de justiça criminal, conforme se verá nesse pequeno esboço sobre as primeiras impressões.

Antes, porém, de tecer alguns comentários sobre a norma em questão, importante relembrar algumas questões já debatidas em outras oportunidades.

O que são o indulto e a comutação de penas?
O indulto é uma causa de extinção da punibilidade (artigo 107, II do Código Penal).

Mas, mais do que isso, é uma medida constitucionalmente prevista de política criminal, de competência do presidente da República, que tem como objetivo mitigar danos decorrentes das penas aplicadas e das condições desumanas e degradantes do nosso sistema penitenciário.

No fundo, há mais para ser notado. O indulto em si e o costume anual do indulto (seja por ocasião do Natal — geral; ou Dia das Mães — para mulheres, conforme inaugurado pelo ex-presidente Temer) alimentam, na vida da população carcerária, esperança, oportunidade e recomeço. Alimenta na mente das pessoas condenadas e preocupadas com sua liberdade, a expectativa de, anualmente, poder ter sua pena reduzida e quem sabe até mesmo extinta.

E quanto à comutação? Segundo a visão jurisprudencial dominante e da doutrina clássica, é uma forma de extinção parcial da pena.

Estão errados, sinto dizer. A comutação é, segundo professor Roig, uma mutação quantitativa ou qualitativa da pena. [1] Quantitativa quando há, de fato, a redução da pena em execução. Qualitativa, quando a forma de cumprimento dessa pena sofre mutação, seja a substituição de uma PPL, seja a mudança do regime prisional, seja pela alteração na forma de cumprimento da PRD.

Essa última hipótese foi verificada no artigo 15º do Decreto de Indulto de 2022 (11.302/2022). O decreto veio reforçar fortemente essa posição.

Regras gerais sobre indulto
Além das regras específicas, que precisamos extrair do Édito Presidencial que dispõe sobre Indulto e Comutação, existem regras gerais já sedimentadas que devem ser observadas em todo caso, seja ele passado ou futuro.

Obediência: As regras estabelecidas no Decreto devem obediência exclusiva à norma de cunho constitucional. A exemplo desse limite contamos com o mandamento constitucional previsto no artigo 5º, XLIII, da CF/88[2], que impede a concessão aos crimes de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos (Lei 8.072/90).

Competência: É ato privativo do presidente da República, podendo ser delegado aos ministros de Estado, ao procurador-geral da República ou ao Advogado-Geral da União (artigo 84, parágrafo único da CF/88 [3]).

Requisitos além dos exigidos no decreto: É vedada a exigência de requisitos além do Édito Presidencial [4].

Motivação do presidente: Dispensa motivação do ato. Cuida-se de ato discricionário do Presidente da República.

Análise pelo Poder Judiciário: O Poder Judiciário somente pode analisar a constitucionalidade dos requisitos (inclui-se aqui as Convenções Internacionais em Direitos Humanos e ratificadas pelo Congresso Nacional), nunca o mérito (se existente) ou a legalidade. Esse limite, particularmente, possui desdobramentos relevantes na prática.

Contemporaneidade dos decretos : Os Decretos anteriores não são revogados pelas normas posteriores, portanto, coexistem ao longo do tempo. Isto é, ainda que exista um Decreto mais novo, poderá ser postulado o Direito a Indulto ou Comutação em favor do reeducando com base em Decreto mais antigo, desde que preencha os requisitos vigentes à época, com vistas à realidade vivenciada naquele momento. A decisão do juízo que concede indulto meramente declara o Direito já anunciado pelo Decreto.

Cronologia dos decretos: A análise deve ser sempre pautada na ordem de antiguidade, ser orientada de forma cronológica, porque deve ser feita com vistas à situação vivenciada pela pessoa e no processo à época da data-base do decreto presidencial.

A título de exemplo, antes de se analisar o Indulto com base no Decreto 11.302/2022, deverão ser analisados os Decretos anteriores. Nada impede, no entanto, que um decreto anterior seja utilizado como norma de fundo após a concessão de um indulto posterior. Nesse caso, meramente para fins de cálculo, suspende-se a decisão de indulto/comutação pautada em decreto mais recente, faz-se o cálculo, dá-se a decisão e depois restabelece os efeitos da decisão mais recente.

Além dessas regras gerais, existem outros tantos limites e regras sedimentadas nas ADIs 2.795 e 5.874, que nos ensinaram e continuam ensinando muito sobre esse importante instituto.

1. A Constituição Federal dispõe sobre o indulto como forma de evitar o arbítrio e o desrespeito aos direitos fundamentais da pessoa humana;

2. Os critérios (requisitos) são pautados pela conveniência e oportunidade (ato de clemência do soberano);

3. O Poder Judiciário somente pode analisar a constitucionalidade dos requisitos, e não o mérito (quem concede o indulto é o presidente. O juiz meramente declara);

4. O indulto e comutação de penas não deve observância à legislação penal, tampouco à jurisprudência penal formada;

Segundo a teoria dos freios e contrapesos, o indulto é uma forma de freio do Executivo sobre o Judiciário (voto do ministro Alexandre de Moraes).

O indulto é um ato de clemência soberana. Não está vinculado à jurisprudência ou à política penal estabelecida pelo legislativo.

Decreto 11.846/2023 — primeiras impressões
Feito esse primeiro resumo sobre a importância do indulto, passamos ao que momentaneamente nos interessa. O Decreto 11.846/2023 é o primeiro, desde 2015, a ser lavrado a partir de minuta do CNPCP (Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária), que foi completamente ignorado nos últimos anos. Isso reforça a importância do Conselho e sua ativa participação na política criminal.

O Decreto também traz em seu texto normas que foram esquecidas nos últimos anos, como por exemplo, o indulto pleno de pena por longo tempo de pena cumprido ininterruptamente, como é o caso do artigo 2º, V. No caso, exige-se 15 anos ou 20 anos de pena cumprida ininterruptamente, a depender da primariedade, excluído os envolvidos em crimes praticados com violência.

Esse é um ponto que chama muita atenção neste novo decreto. As hipóteses de indulto excluíram, definitivamente, os condenados por crimes envolvendo violência ou grave ameaça (a individualização entre crimes com e sem violência foi introduzido no decreto de 2015 e se mantém até então, demonstrando forte adesão à ideia de individualizar e segmentar cada vez mais as condutas). Condenados por crimes de tais naturezas somente poderão ser agraciados com a comutação de pena.

Outra prática recente (decreto de 2022) que foi fortemente aderida no decreto mais recente diz respeito à ampliação do rol dos crimes impeditivos, que tal como seu antecessor, elencou inúmeros crimes além dos crimes hediondos, cujo mandamento constituição já determina a exclusão. Nesse ano contamos com o impedimento do indulto aos condenados por crime contra o Estado democrático de Direito (artigo 1º, XIII), isto é, não se aplica aos “patriotas” que protagonizaram o atentado do dia 8 de janeiro.

Não bastasse, impede o indulto aos integrantes de facções criminosas que nelas desempenhem ou tenham desempenhado função de liderança ou participado de forma relevante em organização criminal (artigo 1º, §1º, I) e aos que estejam incluídas ou transferidas para cumprimento de pena em estabelecimentos penais de segurança máxima do Sistema Penitenciário Federal ou dos Estados e do Distrito Federal, assim classificados por ato do Poder Executivo para esse fim (artigo 1º, §1º, III). As normas são coerentes com as ideias propagadas ao longo deste ano o ministro da Justiça (Flávio Dino), que focou suas energias em combater as organizações criminosas.

Vale dizer, no entanto, que essa prova de participação efetiva deve ser feita em processo que se respeitou o contraditório e a ampla defesa, mostrando-se insuficiente a mera alegação da Polícia Penal de que o sujeito é integrante de organização criminosa, sob pena de ofensa ao princípio do in dubio pro reo.

As mulheres mães privadas de liberdade possuem importante enfoque, uma vez que tratadas diretamente nos incisos VI e VII do artigo 2º, e podem ter a pena extinta, desde que não condenadas por crimes praticados com violência ou grave ameaça, e tenham cumprido frações da pena.

As pessoas indígenas mereceriam tratamento diferenciado. Neste ponto, o decreto foi omisso, perdendo a oportunidade de reparar injustiças históricas, como a ausência do regime especial de semiliberdade, inclusive, como forma de restaurar os valores e tradição das comunidades indígenas.

Outra reivindicação antiga diz respeito ao indulto das penas de multa, que podem ser apresentadas como obstáculos para a vida do egresso. Logo, aplica-se o indulto às pessoas condenadas a pena de multa, ainda que não quitada, independentemente da fase executória ou do juízo em que se encontre, aplicada isolada ou cumulativamente com pena privativa de liberdade, desde que não supere o valor mínimo para o ajuizamento de execuções fiscais de débitos com a Fazenda Nacional, estabelecido em ato do ministro de Estado da Fazenda, ou que não tenham capacidade econômica de quitá-la, ainda que supere o referido valor (artigo 2º, X).

Note-se que o limite do valor é aplicável somente aos economicamente capazes de arcar com a multa. Uma vez demonstrada a impossibilidade econômica, não há limite.

Há também a ampliação do rol de doenças passíveis de indulto humanitário, aquele indulto concedido aos enfermos e acometidos por doenças crônicas (artigo XI, a, b e c).

Foram inseridas duas importantes normas que atingem os condenados por crimes patrimoniais se violência, como por exemplo, o furto, receptação e estelionato. Desde que tenham cumprido uma parcela da pena e não tenham capacidade econômica para ressarcir o dano ou que o objeto tenha valor inferior a um salário-mínimo, essas pessoas poderão ter suas penas indultadas (artigo 2º, XV e XVI). Essa norma está plenamente amparada nos julgados mais recentes do STJ e STF acerca da insignificância dos crimes com vistas ao valor do objeto. Mas aqui há de ser feita uma observação relevante, não há necessidade de primariedade na hipótese do inciso XVI.

Quando adentramos na análise da comutação de pena podemos perceber o ressurgimento da comutação quantitativa da pena (artigo 3º), aquela compreendida pela redução da pena, levando em conta parte do cumprimento da pena em execução. Não há distinção entre crime cometido com ou sem violência, portanto, aplicável em ambos os cenários, observado apenas os crimes impeditivos.

Por outro lado, há conflito aparente entre normas dentro do próprio decreto. O artigo 4º veda a concessão de comutação quando já agraciado anteriormente com outra comutação de ano anterior. [5] Contudo, o §1º do artigo 3º anuncia que o cálculo da comutação será feito tendo como base exatamente a comutação anterior. [6] Ou seja, a mesma norma valoriza e prejudica o fato de ter sido reconhecida comutação anterior. Logicamente, em razão desse conflito, deve ser levada em conta a interpretação que melhor favorece o réu, em razão do princípio pro persona.

Esse conflito já existiu anteriormente no Decreto 8.615/2015, tema sobre o qual o STJ já se debruçou e decidiu de forma a permitir a comutação e a cumulação de comutações. [7] Dito isso, conclui-se pela possibilidade de comutação, mesmo que exista comutação anterior já concedida.

Outra inovação diz respeito à possível modificação dos requisitos com vistas à realidade da pessoa agraciada com o Direito à comutação. Idosos, mulheres com filhos com doenças crônicas ou deficiência, tal como mulheres com filhos menores de 12 anos e pessoas com deficiência terão a redução da pena em maior grau, desde que condenadas por crimes sem violência (artigo 3º, § 3º, I a IV).

Passadas pelas normas e requisitos objetivos para indulto e comutação, nos debruçamos com o retorno do requisito subjetivo, o que representa um retrocesso em relação ao decreto de 2022. Cuida-se de norma impeditiva do indulto. Que, praticou falta grave nos últimos 12 anos não terá direito ao indulto ou comutação, redigida da seguinte forma:

“Art. 6º  A declaração do indulto e da comutação de penas prevista neste Decreto fica condicionada à inexistência de aplicação de sanção, reconhecida pelo juízo competente, em audiência de justificação, garantido o direito aos princípios do contraditório e da ampla defesa, por falta disciplinar de natureza grave, prevista na Lei nº 7.210, de 1984 – Lei de Execução Penal, cometida nos doze meses de cumprimento da pena contados retroativamente a 25 de dezembro de 2023.”

Com efeito, as faltas posteriores ou anteriores não obstam o reconhecimento do direito ao indulto ou comutação (artigo 6º, §1º). Vale mencionar que a falta grave deve ter sido homologada pelo juízo após audiência de justificação judicial, garantido o direito ao contraditório e a ampla defesa (artigo 118, §2º da LEP). Há casos em que o juiz simplesmente homologa a falta sem a audiência. Se for esse o caso, por ausência de adesão estrita ao enunciado, será passível de indulto e comutação.

Considerações finais
O Decreto 11.846/2023, tão esperado, cumpriu com seu objetivo. Respeita plenamente o mandamento constitucional de criminalização dos crimes hediondos, acompanha a tendência na individualização e segmentação cada vez mais acurada dos crimes e amplia o rol de doenças e realidades individuais que tornam passíveis o indulto.

O presidente Lula deixou passar o Dia das Mães para conceder indulto às mulheres e mães condenadas, mas buscou conformar a realidade neste final de ano. Vale lembrar não ser necessário aguardar o Natal para dispor sobre Indulto e Comutação de penas. É apenas um costume.

No mais, ainda existe normas sobre o qual o Poder Judiciário irá se debruçar para definir qual será a melhor interpretação, mas de antemão já podemos apresentar algumas respostas, fundados em análises dos decretos anteriores cuja redação é semelhante senão idêntica.

Por fim, a ausência de indulto para as pessoas portadoras de transtorno mental em conflito com a lei é preocupante e merece críticas. Não há indulto para submetidos à Medida de Segurança (a minuta apresentada pelo CNPC continha hipóteses importantes sobre a matéria). A falta de disposições específicas para essas pessoas no decreto de indulto reflete a necessidade urgente de políticas mais inclusivas e sensíveis às questões de saúde mental, enfatizando a importância de tratamento adequado, nos termos da Lei nº 10.216/2001 e Resolução 487/2023 do CNJ, em vez da privação de liberdade (encarceramento punitivo).

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[1] ROIG. Rodrigo Duque Estrada. Execução Penal: Teoria e prática. 5ª Ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021. pg. 521. “Em que pese essa posição, não se pode admitir que a comutação seja indulto parcial da pena, pois o indulto é causa extintiva da punibilidade e não existe causa extintiva parcial. Na verdade, comutação é a transformação (mutação) da pena privativa de liberdade em outra pena, de menor quantidade ou distinta qualidade, em razão do cumprimento de determinados requisitos objetivos e subjetivos por parte da pessoa condenada.”

[2]  XLIII – a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem.

[3] Parágrafo único. O Presidente da República poderá delegar as atribuições mencionadas nos incisos VI, XII e XXV, primeira parte, aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da República ou ao Advogado-Geral da União, que observarão os limites traçados nas respectivas delegações.

[4] HC 114.664, HC 116.595 STF – exemplo do artigo 89/90 do CP.

[5]Art. 4º  Concede-se comutação às pessoas condenadas a pena privativa de liberdade que atendam aos requisitos estabelecidos neste Decreto e que não tenham, até 25 de dezembro de 2023, obtido as comutações por meio de Decretos anteriores, independentemente de pedido anterior.

[6]§ 1º  O cálculo será feito sobre o período de pena cumprido até 25 de dezembro de 2023, se o período de pena cumprido, descontadas as comutações anteriores, for superior ao remanescente.

[7]HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. COMUTAÇÃO. REQUISITOS OBJETIVO E SUBJETIVO. DECRETO N. 8.615/2015. SENTENCIADO JÁ BENEFICIADO POR COMUTAÇÃO DECORRENTE DE DECRETO ANTERIOR. FALTAS GRAVES PRATICADAS FORA DO PERÍODO INDICADO NA NORMA DE REGÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO INCLUSIVE DE OFÍCIO. […]
Na espécie, pela leitura conjunta dos arts. 2º e 3º do mencionado decreto, percebe-se que o § 2º do art. 2º estabelece a forma de cálculo para aqueles que já foram anteriormente agraciados com a comutação e o art. 3º reforça a possibilidade de se conceder a benesse àqueles que, nos decretos anteriores, não haviam preenchido os requisitos para comutação, porém preencheram os requisitos do atual decreto.
Ordem concedida, inclusive de ofício, para determinar que o Juízo da Vara de Execuções Penais reaprecie o pedido de comutação de penas formulado pelo paciente (PEC n. 444.119) com base no Decreto Presidencial n. 8.615/2015, desconsiderando as faltas graves praticadas em momento anterior e posterior ao período fixado no decreto, bem como respeitando a forma de cálculo do § 2º do art. 2º da referida norma, isto é, desde que o período de pena já cumprido pelo sentenciado seja superior ao tempo de pena que ainda resta a ser cumprido, observando, estritamente, os demais requisitos do decreto presidencial.
(HC n. 406.129/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 25/6/2019, DJe de 1/7/2019.)