Ainda precisamos falar sobre o abuso de direito (parte 1)

A discussão contemporânea sobre o assunto “abuso de direito” é uma daquelas que causa, a princípio, sonolência na maioria dos juristas: o que mais poderia ter sobrado para se falar, sobre um tema que já vem sendo discutido na literatura, sem rupturas significativas, ao menos desde 1901? 1 Anota-se que, do início do século passado até 1913, ao menos 20 teses de doutorado haviam sido publicadas na França e na Bélgica, e praticamente todos os grandes civilistas à época haviam marcado posição sobre o assunto. 2

Ainda assim, quando comecei a pesquisar sobre o abuso de direitos fundamentais — o tema específico de meu original interesse —, ainda parecia faltar algo consolidado, definitivo (na medida em que algo pode ser considerado cientificamente ’definitivo’): o que, afinal, é o abuso de direito civilista, noção da qual a teoria dos direitos fundamentais explicitamente procurou se apropriar, por meio de uma “transposição”? 3

ConJur

Esse foi o primeiro desafio da minha tese de doutorado defendida na Universidade de Fortaleza, sob a orientação do professor doutor Eduardo Rocha Dias. A tese foi vencedora do Prêmio Fibe 2023, e recebeu menção honrosa no Prêmio Capes 2023; com grandes adaptações, foi publicada em inglês, em dois volumes: Abuse of Rights: From abus de droit to allgemeine Verbot unzulässiger Rechtsausübung e Abuse of Fundamental Rights: From the private law doctrines to a constitutional theory.

A convite do professor doutor Otavio Luiz Rodrigues Junior, coordenador da Rede de Pesquisa de Direito Civil Contemporâneo, apresento (com muita gratidão pela oportunidade), em coluna dividida em duas partes, um curtíssimo sumário das minhas principais ideias sobre as doutrinas civilistas do abuso de direito.

Abstração dos Tatbestände como chave para compreensão do abuso de direito
Quando se lê a primeira tese do pioneiro na discussão sobre o abuso de direitos fundamentais, o alemão Hans-Ulrich Gallwas (“A doutrina civilista do abuso de direitos liga-se à formulação abstrata dos Tatbestände”), 4 percebe-se que o termo central é Tatbestände (no singular: Tatbestand), estranhamente alheio à cultura jurídica do Brasil e das demais culturas não germanófonas.

O que os Tatbestände têm a ver com o caso julgado pela Corte de Apelação francesa de Colmar em 2 de maio de 1855 (affaire Doerr), considerado pela quase totalidade da literatura especializada como o marco inicial das doutrinas de abuso de direito, e no qual se considerou ser ilícita a construção de uma falsa chaminé com o único objeto de diminuir a incidência de luz de sol no vizinho? 5 Ou com o caso Clement-Bayard (Corte de Cassação francesa, 3 agosto 1915), o primeiro registro do uso jurisprudencial da expressão abus de droit, em que se concluiu que a instalação de lanças de ferro no limite de uma propriedade vizinha a uma fábrica de dirigíveis não era lícita? 6 Pascal estava certo, no caso das doutrinas de abuso: “Um meridiano decide a verdade. […] Justiça agradável que um rio delimita!”? 7 A compreensão do abuso de direito realmente muda quando se atravessa o rio Reno, da França para a Alemanha?

Há uma percepção geral de que o que hoje se entende por ‘abuso de direito’, em um tronco que vai desde o artigo 281 do Código Civil grego até o artigo 187 do nosso Código Civil, passando pelo artigo 334 do Código Civil português (todos essencialmente iguais), é um “cruzamento de influências” 8 de duas tradições: a franco-belga e a germânica. Em todos esses dispositivos, considera-se haver abusos quando, no exercício de algum direito, violam-se os deveres impostos pela boa-fé objetiva ou pelos bons costumes, ou quando se desvia da finalidade econômica ou social 9. Essa última abordagem, de desvio da finalidade, é típica da tradição franco-belga de abus de droit, que tem em Louis Josserand seu maior expoente. 10 Mas Josserand, até onde se sabe, nunca tratou explicitamente de Tatbestände — assim como não trataram os seus seguidores, na busca pelo “espírito” dos direitos. 11

As histórias do abuso de direito
Sendo assim, questiona-se a existência de uma tradição única de abuso de direito, ou de duas (ou mais) tradições distintas, apenas convenientemente agrupadas sob um título único: é o que eu chamo de as histórias do abuso de direito.

A resposta é complexa: se, por um lado, é inegável que, nas duas raízes, a noção de abuso de direito exerce uma mesma função, por outro, não se pode ignorar que a maneira de operacionalização é completamente distinta. Além disso, não é possível estabelecer uma estanqueidade entre as duas raízes, dada a recepção da teoria de Josserand ocorrida na Alemanha durante o período do nazismo (o que suscita ainda a necessidade de remexer-se o “passado marrom” 12 das doutrinas de abus de droit, chave para a compreensão da tradição germânica, que se apresenta justamente como seu maior “contraprojeto” 13).

Abuso de direito como ilicitude atípica
Começo com as concordâncias funcionais: um traço comum que une as tradições germânica e franco-belgaxiv é, de fato, a adoção de uma concepção abstrata dos Tatbestände (ainda que não necessariamente sob esse título). É chegado o momento, então, de enfrentar esse ponto: o termo alemão Tatbestand, de muito difícil tradução, 15 denota, literalmente “a existência (do verbo bestehen) do facto (Tat), o facto existente”. 16 Na definição clássica de Karl Engisch, Tatbestand é aquilo a que a norma jurídica liga consequências jurídicas. 17 Pode-se adotar aqui, então, como uma tradução menos inexata, a de Marcelo Neves: Tatbestand é o “pressuposto abstrato da incidência da norma”. 18

É justamente essa abstração do Tatbestand, explicitamente admitida ou não, que está presente nas mais diversas concepções de abuso de direito: como desvio de finalidade (Louis Josserand, Wolfgang Siebert, Alvino Lima), como intencionalidade danosa (Rui Stoco), como desproporção entre vantagens e prejuízos (Jean Zuylen, Giorgio Pino, Thierry Léonard), como transgressão moral (Jean Dabin, Paulo Dourado de Gusmão), como injustiça (Luis Alberto Warat, Christoph Knödler, Lino Rodriguez-Arias), como violação à boa-fé objetiva (Hans-Ulrich Gallwas, Fabrizio Piraino, Tanja Rudnik), como violação ao Direito (Carlos Fernández Sessarego, Tobias Leidner, Bruno Miragem), como violação ao valor subjacente (Virgílio Giorgianni, António Menezes Cordeiro, António Castanheira Neves, Fernando Augusto Cunha de Sá, Rosalice Pinheiro, Vladimir Cardoso, Eduardo Souza, Anderson Schreiber), como violação a princípios (Manuel Atienza e Juan Ruiz Manero, Aurelio Gentili, Laurent Eck, Pedro Baptista Martins, Heloísa Carpena, José Luiz Levy, Luiz Souza, Eduardo Jordão).

Quando constato que a primeira tese de Gallwas está correta, o que pretendo afirmar é que a noção de abuso de direito, tanto na tradição franco-belga como na tradição germânica, está indissociavelmente conectada a ideia de, em um plano abstrato (i.e., ante casum), ter-se um direito.

Essa ideia de abstração é extremamente problemática em um pensamento alinhado à Hermenêutica Filosófica de Martin Heidegger e Hans-Georg Gadamer, um ponto sempre marcado (com razão teórica) por Lenio Streck 19 — na concepção de Direito de Streck, não há, portanto, espaço para o abuso de direito. É possível, contudo, caracterizar a noção de abuso de direito como uma figura de transição: com esse sentido, autores inequivocamente alinhados à Hermenêutica Filosófica 20 tratam do abuso de direito (como Josef Esser, Tobias Leidner, Jorge Reis Novais e António Castanheira Neves). A mais clara formulação dessa ideia é de Leidner — um autor alinhado à Doutrina Estruturante do Direito de Friedrich Müller —, segundo quem as doutrinas do abuso de direito devem assumir a possibilidade de identificação de “limites abstratos a priori da formulação textual” (i.e., para haver abuso, antes a formulação textual deve “cobrir o caso concreto de uma forma abstrato-geral”). 21 Leidner admite pragmaticamente a existência desses “limites abstratos” (porque essa é a autocompreensão dos tribunais sobre a sua tarefa institucional), mesmo ante a reserva de teoricamente não o fazer (assim como teoricamente não os admite Müller) 22.

Há, no dizer de Claus-Wilhelm Canaris, uma compreensão jurídica inercial de favor libertatis, i.e., a presunção de que as relações interpessoais estão, a princípio, protegidas contra intervenções estatais. 23 Como decorrência, a formulação dos Tatbestände permissivos (os pressupostos abstratos para consequências jurídicas também permissivas), no processo de aplicação/desenvolvimento posterior/criação do Direito, adota um modelo tendencialmente ampliativo: tudo aquilo que pode ser considerado um elemento desencadeador de uma permissão jurídica é abstratamente incluído no Tatbestand, autorizando a compreensão de que se tem, como consequência jurídica, o direito de se fazer o que quer que seja permitido pela norma jurídica. 19 Se o texto normativo estabelece que “A propriedade é o direito de fruir e dispor das coisas da maneira mais absoluta” (artigo 544 do Código Civil francês), 25 há a compreensão de que o fato de se ter a propriedade de um imóvel (o Tatbestand) dá ao titular o direito de instalar chaminés ou lanças de ferro (se essas concretamente lhe trazem algum proveito não é questão relevante): têm-se aí, abstratamente, exercícios de um abstrato direito de propriedade, do qual se pode abusar.

Discurso de abuso de direito como “atalho” para a justificação da valoração de ilicitude concreta
Quando se fala que houve abuso de direito de propriedade na instalação de chaminés ou lanças de ferro, o que se está afirmando é que, mesmo estando esses comportamentos no espectro de exercícios abstratamente permitidos, há uma ilicitude concreta. Cada uma das abordagens do abuso de direito (eu prefiro, em uma simplificação didática, trabalhar com quatro grandes abordagens: intencionalidade danosa, desvio de finalidade, violação à boa-fé objetiva, desrespeito aos bons costumes) consolida linhas de justificação para a concreta valoração de ilicitude (ilicitude atípica), mesmo ante a abstrata permissão do comportamento (licitude típica).

Essas linhas de justificação — enunciados jurídicos, princípios, modelos, tipos, costumes, concepções socio-éticas, conceitos dogmáticos, normas técnicas, esquemas de ponderação, catálogos de topoi e esquemas de teste 26 — têm função de “atalho”, i.e., permitem que, na dificílima tarefa de demonstrar a ilicitude concreta de um comportamento abstratamente tido como lícito, esteja à disposição uma “dogmática de utilização”. 27

Até aqui, vai o traço comum entre as tradições franco-belga e germânica do abuso de direito. Na próxima parte, explorarei o ponto mais importante de uma teoria do abuso de direito: as diferenças entre elas.

* Esta coluna é produzida pelos membros e convidados da Rede de Pesquisa de Direito Civil Contemporâneo (USP, Humboldt-Berlim, Coimbra, Lisboa, Porto, Roma II — Tor Vergata, Girona, UFMG, UFPR, UFRGS, UFSC, UFPE, UFF, UFC, UFMT, UFBA, UFRJ e UFAM).

1 Quando Ernest Porcherot adotou pela primeira vez a expressão “abus de droit” em sua tese de doutorado homônima: Ernest Porcherot, De l’abus du droit(tese de doutorado, Université Dijon, 1901).

2 Holger Fleischer, “Der Rechtsmißbrauch zwischen Gemeineuropäischem Privatrecht und Gemeinschaftsprivatrecht,” JuristenZeitung 58, no. 18 (19 set. 2003): 866.

3 Federico Losurdo, “The Prohibition of the Abuse of Rights in the Judicial Dialogue in Europe” (paper, Summer School in European Public Law (Transnational Judicial Dialogue in Europe), set. 2009), 6.

4 Hans-Ullrich Gallwas, Der Mißbrauch von Grundrechten (Berlin: Duncker & Humblot, 1967), 173.

5 Cour de Colmar, May 2, 1855, Arrêt du 2 mai 1855. Jurisprudence générale du royaume en matière civile, commerciale et criminelle 1er cahier, 2e partie (1856): 9–10 (Fr.).

6 Cass., Aug. 3, 1915, Arrêt du 3 août 1915, Dalloz. Jurisprudence générale: Recueil Périodique et critique de jurisprudence, de législation et de doctrine en matière civile, commerciale, criminelle, administrative et de droit publique 1re partie (1917): 79 (Fr.).

7 Blaise Pascal, Les pensées de Pascal: reproduites d’après le texte autographe, disposées selon le plan primitif et suivies des Opuscules (Paris: P. Lethielleux, 1896), 70.

8 Judith Martins-Costa, “Os Avatares do Abuso do Direito e o Rumo Indicado pela Boa-Fé,” in Direito Civil Contemporâneo: Novos Problemas à Luz da Legalidade Constitucional – Anais do Congresso Internacional de Direito Civil-Constitucional da Cidade do Rio de Janeiro, ed. Gustavo Tepedino (São Paulo: Atlas, 2008), 76.

9 Não pode haver uma finalidade simultaneamente econômica e social?

10 Thomas Gächter, “Verständnis und Wandel des subjektiven Privatrechts und des Rechtsmissbrauchsverbots,” in ZGB gestern – heute – morgen: Festgabe zum schweizerischen Juristentag 2007, ed. Daniel Girsberger (Zurich: Schulthess, 2007), 92.

11 Como bem observado por Philippe Durand, a prática mostra que, quando se fala de transgressão do “espírito” dos direitos, apenas alguns “espiritualistas” parecem poder identificá-lo. Porém, isso gera a desconfiança de que eles não identificam espírito nenhum, mas apenas criam-no arbitrariamente (Philippe Durand, “L’abus de droit: bête du Gévaudan ou Frankenstein?,” La Revue administrative 56, no. 334 (jul. 2003): 379).

12 O ‘marrom’ é referência à cor do uniforme dos membros do Partido Nacional-
-Socialista dos Trabalhadores Alemães (Nationalsozialistische Deutsche Arbeiterpartei), como explica Thiago Reis, em nota de tradução a: Joachim Rückert, “O BGB – um Código que não teve Oportunidade?,” trad. Thiago Reis, Revista da Faculdade de Direito da UFRGS,no. 34 (31 ago. 2016): 10 [nota de rodapé 14].

13 Philipp Eichenhofer, Rechtsmissbrauch: zu Geschichte und Theorie einer Figur des Europäischen Privatrechts (Tübingen: Mohr Siebeck, 2019), 3.

14 Com a provável única exceção de Lucien Campion, que, de maneira completamente desviante da mediatriz, vê o abuso de direito como o rompimento do equilíbrio dos interesses em presença (Lucien Campion, Théorie de l’abus des droits: de l’exercice antisocial des droits subjectifs (Bruxelles: Établissements Émile Bruylant; Paris: Librairie Générale de Droit, 1925), 180).

15 Para se ter noção da complexidade da específica tarefa de tradução, José Lamego verte Tatbestand para o português, em uma mesma obra, de ao menos cinco maneiras diferentes (“estatuição”, “situação de fato”, “previsão normativa”, “previsão”, “situação factual típica”), e chega mesmo a simplesmente omiti-la em um trecho: “Kaufmann dagegen meint mit dem ‘analogischen Denken der Rechtswissenschaft’ nicht einen Vergleich zweier Sachverhalte, sondern den Vergleich eines Sachverhalts mit dem Tatbestand einer Norm” (Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. neubearb. Aufl. (Berlin, Heidelberg, New York: Springer, 1991), 136) é traduzido apenas como “Kaufmann, pelo contrário, significa com o ‘pensamento analógico na ciência jurídica’ não uma comparação entre duas situações de facto, mas o cotejo de uma situação de facto com [aqui a omissão] uma norma” (Karl Larenz, Metodologia da Ciência do Direito, trad. José Lamego, 3. ed. (Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997), 188).

16 Fernando José Bronze, Metodologia do Direito (Coimbra: Coimbra Jurídica, 2020), 319 [nota de rodapé. 1194].

17 Karl Engisch, Einführung in das juristische Denken, 12. aktualisierte Aufl., herausgegeben und bearbeitet von Prof. Dr. Thomas Würtenberger und Dr. Dirk Otto (Stuttgart: Kohlhammer), 2018.

18 Marcelo Neves, Entre Hidra e Hércules: Princípios e Regras Constitucionais, 3. ed. (São Paulo: WMF Martins Fontes, 2019), 4–5.

19 Lenio Luiz Streck, Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do Direito, 11. ed. rev., atual. e ampl. (Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014), 313.

20 Sobre a recepção apenas parcial da Hermenêutica Filosófica no Direito — com exceção das realizadas por Arthur Kaufmann e por Ronald Dworkin (acrescento: também por Lênio Streck) —, cf.: José Lamego, Hermenêutica e Jurisprudência: Análise de uma “Recepção” (Lisboa: Fragmentos, 1990), 90 ff.

21 Tobias Leidner, Rechtsmissbrauch im Zivilprozess (Berlin: Duncker & Humblot, 2019), 137 ff.

22 Nada obstante, já demonstrei que Friedrich Müller admite, sim, a interpretação ‘em abstrato’ dos textos normativos — portanto não há incompatibilidade teórica entre a Doutrina Estruturante do Direito e as doutrinas de abuso de direito —: Fábio Carvalho de Alvarenga Peixoto, Abuse of Fundamental Rights: From the Private Law Doctrines to a Constitutional Theory (Fortaleza: Independently Published, 2023), 144–72.

23 Claus-Wilhelm Canaris, Grundrechte und Privatrecht: Eine Zwischenbilanz. Stark erweiterte Fassung des Vortrags gehalten vor der Juristischen Gesellschaft zu Berlin am 10. Juni 1998 (Berlin: De Gruyter, 1999), 47.

24 Provavelmente, a formulação mais conhecida desse mecanismo, no Brasil, é a de Robert Alexy, quando categoriza a sua teoria dos princípios como uma das “teorias ampliativas do Tatbestand [weite Tatbestandstheorie]” (Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, 7. Aufl. (Berlin: Suhrkamp, 2015), 278–99). Alexy trabalha com um mecanismo de inclusão (Einschluss), do texto normativo para o Tatbestand: uma interpretação alargada dos conceitos no “campo semântico” (i.e., resolver os casos de ambiguidade, vagueza e abertura valorativa do texto normativo de maneira a incluir no Tatbestand tudo que seja objeto de, ao menos, dúvida) (Robert Alexy, “Die logische Analyse juristischer Entscheidungen,” in Recht, Vernunft, Diskurs: Studien zur Rechtsphilosophie (Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1995), 24–5).

25 Code Civil, Légifrance (Fr.).

26 Jung, Peter. “Die Generalklausel im deutschen und französischen Vertragsrecht”. In Die Generalklausel im Europäischen Privatrecht: Zur Leistungsfähigkeit der deutschen Wissenschaft aus romanischer Perspektive, edited byChristian Baldus and Peter-Christian Müller-Graff. München: Sellier European Law Publishers, 2006, 58–9 ; Fabrizio Piraino, “Il divieto di abuso del diritto,” Europa e diritto privato 1 (2013): 104.

27 A “Gebrauchsdogmatik [dogmática de utilização]” permite a rápida tomada de decisões no caso singular, sem necessidade de recurso a princípios fundamentais (Rolf Stürner, “Das Zivilrecht der Moderne und die Bedeutung der Rechtsdogmatik,” JuristenZeitung 67, no. 1 (2012): 11–2). De maneira semelhante: Claudia Schubert, “§ 242 Leistung nach Treu und Glauben,” in Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, ed. Wolfgang Krüger, 8 Aufl. (Berlin: C. H. Beck, 2019), Rn. 41).