Marco temporal para exigibilidade da cobrança da diferença de alíquota do ICMS

Na última quarta-feira (29/11), o STF (Supremo Tribunal Federal) julgou em conjunto as ações diretas de inconstitucionalidade (ADIs) 7.066, 7.078 e 7.070, nas quais se questiona a aplicabilidade da anterioridade nonagesimal e anual após a edição da LC (Lei Complementar) nº 190/2022, que editou a regulamentação para o Difal, previsto na Lei Kandir (LC n° 87/1996).

A LC nº 190/2022 foi publicada em 5/1/2022, tendo sido estabelecido em seu artigo 3º que a produção de seus efeitos se daria após o período de 90 dias da data de sua publicação.

Ocorre que o artigo 3º, da LC nº 190/2022 refere-se ao princípio da anterioridade nonagesimal, previsto no artigo 150, inciso III, alínea “c” e que este, por sua vez, faz remissão à alínea “b”, do referido dispositivo constitucional, que trata da anterioridade anual.

Sob essa observação e considerando que os estados e Distrito Federal passaram a exigir a cobrança do Difal no curso do ano de 2022, os contribuintes ingressaram com ações judiciais apontando violação à literalidade do texto constitucional e defendendo que o tributo deveria ser exigido somente a partir de janeiro de 2023.

A discussão no âmbito judiciário chegou ao STF, por meio das ADIs 7.066, 7.078 e 7.070. O julgamento destas iniciou-se na semana entre os dias 9 e 16 de dezembro de 2022, em plenário virtual, contudo, houve pedido de vista, o que ocasionou a pausa deste e o seu reinício no plenário físico.

Na ocasião formou-se a maioria de votos favoráveis ao contribuinte, uma vez que considerada a cobrança do Difal somente a partir de 1/1/2023, em observância a anterioridade anual.

Enquanto se aguardava o resultado definitivo da tese pela Corte, muitos contribuintes deixaram de recolher o tributo, em virtude de terem obtido retornos positivos do Judiciário, em virtude de liminares ou antecipação de tutelas deferidas, as quais determinaram a inexigibilidade da cobrança do DIFAL no ano-calendário de 2022.

Ocorre que, a insegurança jurídica persistiu até o dia 29/11/2023, data em que a Corte Suprema julgou definitivamente das referidas ADIs, no qual restou definido que o Difal foi criado por meio de Leis Ordinárias, editadas pelos estados e Distrito Federal e não por meio da LC nº 190/2022 a qual instituída como condição de eficácia das normas estaduais e distrital publicadas antes de sua vigência.

Desse modo, para a tristeza dos contribuintes, por 6 a 5 votos, a Corte Suprema decidiu pela aplicação somente da anterioridade nonagesimal, em observância ao artigo 3º da LC nº 190/2022, uma vez que as regras de anterioridade teriam sido observadas quando da edição das leis estaduais e distrital. Dessa maneira, uma vez vigente a LC nº 190/2022, as leis estaduais e distrital que estavam com a eficácia suspensa voltaram a produzir os seus efeitos.

À vista disso, é evidente que a tão aguardada decisão da Corte enseja um impacto significativo e poderá resultar em dívidas substanciais para inúmeras empresas do país e, consequentemente, o cenário econômico como um todo, uma vez que os contribuintes serão obrigados a quitar o Difal que deixaram de recolher aos estados e Distrito Federal ao longo do curso do ano de 2022, alguns acobertados por decisão judicial, em razão da morosidade quanto a definição do marco temporal para a cobrança do Difal.

Assim, diante deste cenário desvantajoso, cabe aos contribuintes aguardar se haverá modulação dos efeitos desta decisão, a qual permitiria, por exemplo, que os estados e o Distrito Federal não exigissem o tributo não pago no decorrer do ano de 2022, face aos contribuintes que ingressaram com ação antes do julgamento de mérito das ADIs.