O Incra e a defesa dos quilombolas inseridos em unidades de conservação de proteção integral

O artigo 15 do Decreto 4.887/2003 diz respeito ao papel do Incra na defesa dos quilombolas no processo de titulação da área reivindicada.  Essa norma regulamenta a identificação, reconhecimento, delimitação, demarcação e titulação das terras quilombolas de que trata o artigo 68 do ADCT, o que guarda fundamento no artigo 84, IV, VI, a da Constituição. O dispositivo citado imbuiu a autarquia da defesa dos direitos e interesses dos quilombolas, inclusive quando estes colidirem com interesses defendidos por outros órgãos públicos, ainda que do mesmo nível federativo.

É o caso da sobreposição entre territórios quilombolas (TQs) e Unidades de Conservação (UCs) de proteção integral, que é o objeto do presente trabalho. Em vista disso, pretende-se apresentar uma proposta de interpretação da norma referida, considerando a doutrina dos poderes implícitos e a fundamentação da decisão da ADI 3.329 pelo STF, e tendo como foco o papel do Incra nesse tipo de conflito.

A doutrina dos poderes implícitos guarda raízes no direito norte-americano, remontando ao precedente McCulloch vs. Maryland (1819). Na ocasião, firmou-se o entendimento de que, se a Constituição atribuiu a um órgão uma atividade-fim, deve-se compreender que também conferiu, implicitamente, todos os meios e poderes necessários para a consecução desta atribuição.

É uma doutrina de uso corrente na regulação, pois a lei muitas vezes oferece apenas uma diretriz um tanto vaga, frequentemente exigindo do regulador uma complementação posterior [1]. O foco é sempre a finalidade da atuação e, assim, os meios surgem apenas e tão somente como instrumentais para que se persiga o seu fim.

As competências legalmente previstas (mas de redação limitada ou incompleta) ou a eventual ausência de competência expressa para a prática de um ato determinado não podem ser impedimento para a instituição atuar na missão maior que lhe foi conferida.

A doutrina dos poderes implícitos foi acolhida pelo STF ao avaliar se o TCU poderia determinar medidas cautelares, ante a ausência de previsão legal expressa. A resposta foi positiva, como se observa da fundamentação expendida no Voto prevalente do MS 24.510 [2]:

(…) a atribuição de poderes explícitos, ao Tribunal de Contas, tais como enunciados no art. 71 da Lei Fundamental da República, supõe que se lhe reconheça, ainda que por implicitude, a titularidade de meios destinados a viabilizar a adoção de medidas cautelares vocacionadas a conferir real efetividade às suas deliberações finais, permitindo, assim, que se neutralizem situações de lesividade, atual ou iminente, ao erário público. Impende considerar, no ponto, em ordem a legitimar esse entendimento, a formulação que se fez em torno dos poderes implícitos, cuja doutrina, construída pela Suprema Corte dos Estados Unidos da América, no célebre caso McCulloch v. Maryland (1819), enfatiza que a outorga de competência expressa a determinado órgão estatal importa em deferimento implícito, a esse mesmo órgão, dos meios necessários à integral realização dos fins que lhe foram atribuídos. (…) É por isso que entendo revestir-se de integral legitimidade constitucional a atribuição de índole cautelar, que, reconhecida com apoio na teoria dos poderes implícitos, permite, ao Tribunal de Contas da União, adotar as medidas necessárias ao fiel cumprimento de suas funções institucionais e ao pleno exercício das competências que lhe foram outorgadas, diretamente, pela própria Constituição da República.

É de se destacar que o TCU tem, de forma reiterada, utilizado tal doutrina como razão de decidir, a exemplo do TC 027.553/2017-5, que teve como relator o ministro Augusto Sherman Cavalcanti:

18. O poder geral de cautela impõe ao magistrado o poder-dever de zelar pela eficácia de futura decisão a ser proferida, de garantir seu resultado. (…)

20. No MS 24.510, o então Ministro Celso de Mello, em seu voto, deixou claro que ‘considerada, ainda, a doutrina dos poderes implícitos – que a tutela cautelar apresenta-se como instrumento processual necessário e compatível com o sistema de controle externo’ (grifo nosso). Sendo instrumento necessário, é inerente ao exercício do controle externo e deve ser utilizado, pelo TCU, em todas as circunstâncias em que houver necessidade de ‘prevenir lesão ao erário e garantir efetividade a suas decisões’. Aliás, na mesma decisão, o e. Ministro Sepúlveda Pertence manifesta que ‘o poder cautelar é inerente à competência de decidir’ (grifo nosso), reforçando a linha de entendimento.

Até mesmo à Defensoria Pública tem sido conferida a maximização de competências quando o ato a ser praticado for necessário à atividade finalística prevista em lei, como se observa do precedente abaixo:

(…)1. Nos termos do art. 4º, XV, da Lei Complementar 80/1994, é função da Defensoria Pública, entre outras, patrocinar ação penal privada e a subsidiária da pública. Sob esse prisma, mostra-se importante a tese recursal, pois, se a função acusatória não se contrapõe às atribuições institucionais da Defensoria Pública, o mesmo ocorre com o exercício da assistência à acusação. Precedentes. 2. “A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, notadamente pela defesa, em todos os graus de jurisdição, dos necessitados (art. 134 da CR). Essa essencialidade pode ser traduzida pela vocação, que lhe foi conferida pelo constituinte originário, de ser um agente de transformação social, seja pela redução das desigualdades sociais, seja na afirmação do Estado Democrático de Direito ou na efetividade dos direitos humanos, mostrando-se, outrossim, eficiente mecanismo de implementação do direito fundamental previsto art. 5º, LXXIV, da C.R” (RHC 092.877, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, julgado em 18/04/2018, publicado no DJe de 23/04/2018). 3. Para bem se desincumbir desse importante papel de garantir o direito de acesso à Justiça aos que não têm como arcar com os custos de um processo judiciário, o legislador assegurou à Defensoria Pública um extenso rol de prerrogativas, direitos, garantias e deveres, de estatura constitucional (art. 134, §§ 1º, 2º e 4º, da CR) e legal (arts. 370, § 4º, do Código de Processo Penal, 5º, § 5º, da Lei n. 1.060/1950, 4º, V, e 44, I, da Lei Complementar n. 80/1994), permeados diretamente por princípios que singularizam tal instituição. Assim sendo, ainda que não houvesse disposição regulamentar estadual autorizando expressamente a atuação da defensoria pública como assistente de acusação, tal autorização derivaria tanto da teoria dos poderes implícitos, quanto das normas legais e constitucionais já mencionadas, todas elas concebidas com o escopo de possibilitar o bom desempenho da função constitucional atribuída à Defensoria Pública. (…)

(ROMS – RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA – 45793 2014.01.36623-4, REYNALDO SOARES DA FONSECA, STJ – QUINTA TURMA, DJE DATA:15/06/2018 RB VOL.:00654 PG:00237 RSTJ VOL.:00251 PG:01018 .DTPB).

Ora, se ao TCU e à Defensoria Pública da União tem sido aplicada a doutrina dos poderes implícitos, nada impede que também se aplique ao Incra no exercício de suas mais que nobres missões institucionais. Dito isso, tem-se que o artigo 15 do Decreto 4.887/2003 é uma norma aberta que impõe a obrigação de defender os remanescentes das comunidades dos quilombos nas questões surgidas em decorrência da titulação das suas terras.

A Lei 9.784/1999, que dispõe sobre o processo administrativo no âmbito da União, dispõe no artigo 11 que a competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos. Não é dado, pois, ao Incra dispor de tal competência, salvo nos casos de delegação ou avocação, que não são objeto de discussão.

Dever do Incra

Então, precisamos entender qual o dever que se impõe ao Incra. O próprio decreto dá uma noção das fases nas quais a defesa pela autarquia pode ocorrer, a saber, durante o curso dos procedimentos administrativos para identificação, reconhecimento, delimitação, demarcação e titulação das terras ocupadas pelos remanescentes das comunidades dos quilombos.

Analisando o artigo 15 do Decreto 4.887/2003, tem-se que não há uma limitação específica quanto ao tipo de ação judicial que deva o Incra intervir ou propor ou quanto ao tipo de providência administrativa que possa ser requerida, salvo as limitações constitucionais ou legais expressas.

O que se exige é a pertinência temática ou teleológica com a titulação, aqui tomada em seu sentido amplo. Assim, para que se chegue ao fim último, que é a titulação, o Incra deve exercer todas as competências no Decreto 4.887/2003 sem prejuízo de quaisquer outras medidas inominadas que guardem pertinência com o objetivo previsto no artigo 68 do ADCT.

Com relação à ADI 3.39 STF, pouca atenção tem sido dada ao fundamento da decisão. A ação, que teve como relatores os ministros Cezar Peluso e Rosa Weber, é uma preciosidade quanto à forma como encara a incidência da Constituição sobre a Administração Pública.

Das razões de decidir adotadas pela ministra, depreende-se que o Incra se encontra obrigado a cumprir o que estabelece a Constituição de 1988. A ideia de administração constitucionalizada, embora pareça trivial, não se traduz em uma efetividade prática.

Ainda se vê, mesmo em 2024, uma administração que pouco aplica os princípios constitucionais da razoabilidade, da proporcionalidade e da eficiência, e que mais se preocupa com um suposto cumprimento estrito da lei.

O princípio da legalidade, de há muito, cedeu espaço à noção de juridicidade e, ainda assim, segue-se escravo e escriba do texto legal buscando nele, o sentido último de nossos medos e de nossa atuação institucional.

O fato é que o epicentro, o coração, a razão de ser da atuação do Incra, no que se refere aos quilombos, encontra-se no artigo 68 do ADCT; é para ele que o Incra serve como um instrumento do Estado. Não adianta cumprir ou interpretar o decreto, em descompasso com o fim último visado pela norma constitucional.

Ademais, titular o quilombo importa no reconhecimento pelo Estado de um modo de vida específico vinculado à terra. A Constituição dispõe, no § 1º do artigo 5º, que “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”. Isso significa que, em regra, as normas constitucionais que enunciam os direitos fundamentais não dependem de atuação legislativa para ter eficácia. Na ADI 3.239, a ministra Rosa se debruça sobre o papel da administração pública na concretização de direitos e garantias fundamentais:

De outra parte, como o segundo enunciado contido no art. 68 do ADCT impõe ao Estado o dever de emitir os títulos correspondentes ao direito real nele reconhecido, torna-se imperativo à Administração normatizar a sua própria atuação para atender o imperativo constitucional. A atuação positiva do Estado decorre do direito, a ele oponível, titularizado pelos destinatários da norma constitucional transitória que o consagra. Nem sempre medidas legislativas são as apropriadas a promover o cumprimento da Constituição. Casos há, ainda, em que a lei, apesar de necessária, é insuficiente. Em outros, não é o tipo de medida adequado ou o que se espera do Estado.

Em qualquer hipótese, é obrigação do Estado agir positivamente para alcançar o resultado pretendido pela Constituição, ora por medidas legislativas, ora por políticas e programas implementados pelo Executivo, desde que apropriados e bem direcionados. (…) Admite-se hoje, registra a doutrina, que a Administração Pública, ainda que com menor margem de manobra que o Judiciário, interprete a legislação vigente para executar sua atividade, assumindo especial relevo, nesse contexto, a interpretação da “Constituição como fundamento direto do agir administrativo.”13 Tal decorre da singela constatação de que “não é possível preconizar-se que a Administração Pública atue em conformidade com a legislação e a Constituição sem que ao mesmo tempo realize a interpretação desses diplomas”14. Com efeito, todo e qualquer ato jurídico, enquanto ato linguístico, é — ou resulta de –, em última análise, um ato de interpretação.

O que o STF propõe é que se faça uma leitura constitucionalizada dos papéis das instituições que tratam do tema quilombo. Ou seja, o centro finalístico está no artigo 68 do ADCT, segundo o qual “aos remanescentes das comunidades dos quilombos que estejam ocupando suas terras é reconhecida a propriedade definitiva, devendo o Estado emitir-lhes os títulos respectivos”.

Nesse sentido, firma-se uma conclusão de que o Decreto 4.887/2003 precisa ser interpretado de maneira a que se chegue ao fim último visado pelo constituinte. Partindo da doutrina dos poderes implícitos e do precedente do STF que validou o Decreto 4.887/2003, entende-se que, em caso de sobreposição de UCs com TQs, o Incra deve, havendo concordância da comunidade impactada, diligenciar para que seja feita a dupla afetação da área.

Para tanto, deve participar da elaboração e da discussão relativas ao plano de manejo da unidade, deve mediar o conflito ambiental buscando a unidade de política pública (ambiental e povos e comunidades tradicionais). Pode, ainda, atuar junto ao poder legislativo na busca de soluções para viabilizar a permanência dos usos históricos dos quilombolas.

Embora seja possível que os quilombolas sejam assistidos pelas Defensorias Públicas da União e dos Estados, fato é que, em tese, o quilombola pode não ser hipossuficiente na forma da lei, mas que a missão de titular e de defender os quilombolas foi outorgada ao Incra.

Nesse sentido, pode-se concluir o seguinte: i) há uma norma positivada (artigo 15 do Decreto 4.887/2003) que dá ao Incra o poder-dever de agir e que encontra fundamento direto na Carta Maior; ii) o próprio Decreto 4.887/2003 aponta que é dever do Incra agir durante o curso dos procedimentos administrativos para identificação, reconhecimento, delimitação, demarcação e titulação das terras ocupadas pelos remanescentes das comunidades dos quilombos; iii) em todos os incidentes administrativos e judiciais, mesmo os não explicitados acima, é lícito ao Incra atuar em favor dos quilombolas, desde que tenha relação com a titulação, o que tem fundamento na doutrina dos poderes implícitos; iv) a atuação do Incra é ainda mais ampla quando houver dupla afetação entre quilombo e UC, podendo atuar desde a elaboração do plano de manejo passando por articular solução legislativa para o tema; e v) uma atuação ampla do Incra visando à efetivação dos direitos quilombolas, sobrepostos a UCs ou não, atende ao decidido pelo STF na ADI 3.239.

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[1] É o exemplo do PARECER n. 00216/2015/PFANEEL/PGF/AGU exarado no NUP: 48500.004833/2014-49 e do PARECER n. 00234/2015/PFANEEL/PGF/AGU exarado no NUP: 48577.001213/2015-45, nos quais se aplicou a doutrina dos poderes implícitos ao setor de energia.

[2] MS 24510, Relator(a): ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 19/11/2003, DJ 19-03-2004 PP-00024  EMENT VOL-02144-02 PP-00491 RTJ VOL-00191-03 PP-00956.