As circunstâncias agravantes e atenuantes no procedimento do júri

Após a decisão de condenação do acusado, a fase da dosimetria da pena constitui o momento em que a sanção adequada é calculada, como forma de respeito ao princípio da individualização da pena. No âmbito do tribunal do júri, algumas considerações precisam ser tecidas, eis que o procedimento bifásico traz algumas particularidades.

Para a formulação da sentença condenatória, o sistema trifásico da dosimetria da pena pressupõe inicialmente considerar as circunstâncias judiciais (artigo 59, CP) para fixação da pena base; em seguida — na segunda fase —, sobre a pena anteriormente estabelecida são ponderadas as circunstâncias legais (atenuantes e agravantes), determinando, então, a pena provisória; e na terceira e última fase, sobre a pena provisória definida na fase precedente, chega-se à pena definitiva sopesando-se as causas de diminuição ou de aumento de pena, previstas tanto na Parte Geral como Especial do Código Penal.

Em se tratando de crimes dolosos contra a vida, caberá ao Conselho de Sentença: (a) a tipificação do delito (como, por exemplo, quando for sustentada tese de desclassificação); (b) o reconhecimento de causas de aumento e de diminuição; e (c) a decisão sobre as qualificadoras, as quais, alteram o parâmetro punitivo do crime. Em outro diapasão, caberá ao juiz presidente decidir sobre as circunstâncias judiciais do artigo 59 do CP [2] ("independentemente de qualquer resposta dos jurados" [3]) e as agravantes e atenuantes que tiverem sido sustentadas pelas partes em plenário [4].

Sobre esta última atribuição do magistrado, há de se adentrar em um dos pontos de discussão sobre o procedimento do tribunal do júri: pode o juiz presidente aplicar circunstância agravante ou atenuante que não fora pleiteada pelas partes nos debates em Plenário?

Apesar de parte da doutrina alegar que, havendo inércia da acusação e da defesa quando da arguição de circunstância agravante ou atenuante nos debates orais, não há a possibilidade de o juiz aplicar tais circunstâncias de ofício, sugerimos fazer uma ponderação à luz da Constituição. Isto pois, em consideração à plenitude de defesa e ao contraditório, apenas as agravantes que tenham sido sustentados pela acusação em plenário — dando conhecimento e oportunidade de rebater —, podem ser objeto de análise pelo magistrado. Aliás, Badaró defende que, em respeito às garantias constitucionais, apenas se autorizaria o reconhecimento das agravantes caso estivessem descritas na denúncia, respeitando-se a exigência disposta no artigo 41 do CPP, que determina que na denúncia ou queixa conste a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, estando aqui incluídas as circunstâncias agravantes [5].

Em outro lado estão as circunstâncias atenuantes, as quais, por muitas vezes, sequer são objeto de discussão nos debates, mas que decorrem da realidade posta no processo e na sessão plenária. É o caso, por exemplo, da confissão do acusado em interrogatório. O Superior Tribunal de Justiça possui diversos precedentes no sentido de viabilizar a aplicação de ofício da atenuante quando esta for invocada pelo próprio acusado, ainda que não seja objeto de arguição da defesa nos debates orais: "O juiz presidente deve considerar como 'alegada nos debates' ou 'debatidas em Plenário' tanto a defesa técnica quanto a autodefesa realizada pelo acusado no momento do interrogatório, de forma que ambas são legítimas para ensejar o reconhecimento de atenuantes e agravantes. 4. A atenuante prevista no artigo 65, III, 'd', do Código Penal, deve ser aplicada em favor do condenado ainda que a sua confissão somente corrobore a autoria delitiva já evidenciada pela prisão em flagrante delito" (STJ, HC 161.602/PB, relator ministro Gurgel de Faria, j. em 18/11/2014)[6].

A doutrina, indo além, também se debruça sobre o tema. Nereu Giacomolli explica que "situação importante diz respeito à presença de circunstâncias atenuantes não sustentadas em plenário. Plenitude defensiva, prevista constitucionalmente, autoriza o magistrado a reconhecê-las de ofício, não sendo necessário dissolver o Conselho de Sentença e nem anular o julgamento, porque se trata de matéria de aplicação da pena" [7].

Outro argumento a ser analisado, refere-se aos casos de alta complexidade (aqueles com uma grande quantidade de acusados ou de delitos a serem julgados). Nestes maxiprocessos, o tempo de sustentação oral da defesa pode ser insuficiente para abarcar todas as teses ou explicar todas as circunstâncias. Assim, inviabilizar ao magistrado o reconhecimento de atenuantes não sustentadas em plenário, viola a plenitude de defesa, do contraditório e o devido processo legal.

Nestas linhas iniciais sobre o assunto, apontamos a necessidade de questionar: o fato de o Código de Processo Penal prever que o juiz presidente, quando da elaboração da sentença condenatória, deve avaliar as agravantes e atenuantes que tenham sido sustentadas em plenário, impossibilita o reconhecimento das atenuantes que faticamente existam no processo? Em nossa concepção, apenas uma resposta negativa é compatível com o sistema de proteção constitucional.