Controle judicial da pseudociência: lições da experiência norte-americana

O que motiva a publicação do texto de hoje é a referência feita ao precedente Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals em decisão recente do Superior Tribunal de Justiça, sob a relatoria do ministro Rogério Schietti Cruz (HC nº 740.431/DF 2022/0133629-9). Trata-se de um precedente de 1993 da Suprema Corte dos Estados Unidos, estabelecido a partir de um caso de responsabilidade civil, que oferece critérios para evitar o ingresso de junk science nos tribunais. No que se segue, contudo, vamos além de Daubert: oferecemos uma breve revisão da jurisprudência norte-americana sobre a matéria. Nos EUA, os precedentes judiciais que versam sobre o controle da fiabilidade da prova científica não se iniciaram com Daubert, e efetivamente foram além.

Muitas críticas foram feitas ao teste Frye nas últimas décadas. A primeira delas é a de que técnicas novas dificilmente terão aceitação ampla entre os cientistas. O teste Frye, portanto, era demasiado conservador. Mas há dificuldades que apontam também para o sentido contrário. O teste Frye pode ser demasiado liberal, o que talvez apresente maiores preocupações. Se a definição do âmbito da comunidade científica relevante for estreita demais, isso pode comprometer a fiabilidade epistêmica das teorias científicas, métodos e técnicas que ingressam nos tribunais. Vejamos alguns exemplos. Se desejamos saber se a astrologia é confiável, devemos consultar os astrólogos? Ou será que deveríamos ampliar a consulta para a comunidade dos astrofísicos?

Em uma decisão inovadora de 2020, a Suprema Corte do Estado de Nova York ampliou o significado de comunidade científica relevante. O caso tratava da confiabilidade dos exames periciais de confronto microbalístico. A juíza do caso, April Newbauer, entendeu que deveria ouvir não apenas os especialistas da própria comunidade de cientistas forenses que atuam na área de microbalística, mas também especialistas em metodologia científica, psicologia e estatística. "Cada uma dessas comunidades sobrepostas desempenha um papel importante na determinação do que é ciência aceita no campo da identificação de armas de fogo e marcas de ferramentas". (Essa decisão veio a reboque de outra importante evolução jurisprudencial que ocorreu no ano anterior, e que vamos comentar mais adiante).

Apesar da importância do tema e da popularidade crescente do teste Frye, este foi superado em 1993 pelo teste Daubert, pelo menos nas cortes federais dos EUA e em algumas jurisdições estaduais — não é o caso de Nova York, como vimos no exemplo acima. O caso Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc. tinha como objeto o caráter teratogênico do medicamente Bendectin, produzido pela empresa ré. As provas científicas apresentadas pelos autores foram consideradas frágeis, pois consistiam em uma revisão de estudos epidemiológicos que não havia sido publicada em periódico revisado por pares. A prova foi rejeitada com base no teste Frye tanto em primeira quanto em segunda instância. O caso chegou à Suprema Corte, que foi chamada a se pronunciar sobre uma questão de direito, ou seja, se o precedente do teste Frye havia sido superado ou não à luz das Regras Federais da Prova (Federal Rules of Evidence), um novo estatuto em matéria de direito probatório que havia sido aprovado em 1975.

Na decisão, a Suprema Corte afirmou que os juízes devem cumprir a função de porteiros (gatekeepers), determinando quais provas científicas devem ser admitidas no processo e quais devem ser rejeitadas. Argumentou que o clássico critério da relevância probatória não deve ser o único a orientar o juízo de admissibilidade, pois a fiabilidade (reliability) também importa. Para a Suprema Corte, por mais relevante que uma prova científica possa ser, se ela não alcançar um grau mínimo de fiabilidade epistêmica, não deve ser admitida. Um elemento de prova é relevante para determinada hipótese probatória se a sua inclusão contribuir para aumentar ou diminuir a sua integração explanatória. Contudo, a determinação da relevância dependerá de conhecimentos fiáveis sobre como as coisas são no mundo^[4]. Uma prova só será relevante se estiver baseada em evidências.

Tratando do requisito da fiabilidade, a Suprema Corte então estabeleceu alguns fatores ou indicadores "flexíveis" que podem ajudar o juiz a exercer a sua função de porteiro em relação às provas científicas: 1) se a teoria ou técnica foi testada; 2) se a teoria ou técnica foi submetida à revisão por pares e publicação; 3) a margem de erro conhecida ou potencial dessa técnica científica; e 4) se a teoria ou técnica encontra aceitação geral na comunidade científica relevante^[5]. Este último indicador é nada menos do que o teste Frye. A diferença é que ele deixou de ser o único critério de admissibilidade e passou a integrar uma lista.

A Suprema Corte não aplicou ela mesma os critérios de admissibilidade que estabeleceu. Em vez disso, devolveu o caso à corte de segunda instância para que esta proferisse nova decisão. Em seu voto, o juiz Kozinski sugeriu o que alguns consideram o quinto critério Daubert: as pesquisas apresentadas pelas partes devem ser anteriores ao litígio e independentes dele. Esse critério visa a evitar que as partes produzam provas científicas especificamente para o caso em disputa. As ciências forenses, contudo, estavam excluídas dessa exigência. Kozinski não explica os motivos dessa exclusão, mas reconhece que as ciências forenses foram desenvolvidas visando à aplicação em processos judiciais.

Por duas outras vezes, na mesma década, a Suprema Corte retornou ao tema. Os casos General Electric Co. v. Joiner, de 1997, e Kumho Tire Co. v. Carmichael, de 1999, complementaram Daubert de tal forma que foram considerados seus sucessores. Hoje, fala-se numa "trilogia Daubert". Em Joiner, o autor atribuiu seu câncer de pulmão a uma substância nociva produzida por uma das empresas rés, alegando que tivera contato com ela durante seu trabalho. Os experts contratados por ele apresentaram diversos estudos para demonstrar a relação causal entre a substância e o câncer. Contudo, as rés apontaram problemas nesses estudos e argumentaram que eles não sustentavam a alegação do autor. Instaurou-se uma discussão sobre se os juízes poderiam avaliar as conclusões dos experts ou se deveriam se ater à fiabilidade da metodologia utilizada, deixando para os jurados o juízo de correção das conclusões. A Suprema Corte decidiu que as conclusões e a metodologia não são tão diferentes entre si. Portanto, o juiz pode avaliar ambas, não aceitando as conclusões apenas porque um expert disse tê-las extraído dos dados disponíveis.

Em Kumho, os autores alegaram ter sofrido um grave acidente de automóvel após o pneu da minivan que conduziam explodir. O expert contratado por eles realizou uma inspeção tátil e visual do pneu, concluindo que este explodira por conta de um defeito em sua manufatura ou desenho, e não devido ao mau uso. As empresas rés contestaram a metodologia empregada pelo expert, considerando-a pouco fiável. Surgiu a seguinte dúvida: os critérios Daubert poderiam ser utilizados no juízo de admissibilidade de uma técnica não propriamente científica? A Suprema Corte entendeu que sim, os critérios Daubert podem ser utilizados para avaliar não apenas conhecimentos científicos, mas também conhecimentos técnicos ou de outra forma especializados.

Em outubro de 2019, foi proferida uma importante decisão pela Suprema Corte do Distrito de Columbia, no caso United States v. Marquette Tibbs, que promoveu uma importante evolução na interpretação do teste Daubert. Neste caso, o juiz Todd E. Edelman realizou uma série de audiências para ouvir diversos especialistas e analisou muitos estudos publicados sobre o assunto. A discussão girava em torno da admissibilidade do testemunho de um expert, oferecido pela acusação, que identificava a arma que havia sido supostamente descartada pelo réu como a fonte ou a origem dos cartuchos encontrados na cena do crime. Neste caso, o juiz Edelman afirmou que “a aplicação dos fatores Daubert demanda restrições substanciais nos testemunhos de experts nessa área”. Segundo o juiz Edelman, não existe taxa de erro estabelecida para as análises de balística ou um padrão definido para a identificação e, além disso, falta a aceitação de uma comunidade de cientistas mais ampla do que a dos dedicados à microbalística.      

Para além dos problemas relacionados à adequação dos critérios e à capacidade de os julgadores compreendê-los e aplicá-los nos casos concretos, há uma preocupação adicional. Os critérios estipulados na trilogia Daubert não têm afetado os casos criminais e, principalmente, as provas periciais oferecidas pela promotoria^[6]. Os casos que compõem a trilogia são todos de natureza civil e foram decididos no contexto de uma crise da litigação em massa de casos de responsabilidade civil nos EUA. Mas a mesma preocupação com a exclusão de provas de baixa ou nula fiabilidade não parece ter influenciado os processos criminais. Existe, segundo Gary Edmond e Kent Roach, uma espécie de “confiança institucional” na prova pericial oferecida pela promotoria; e isso representa uma verdadeira inversão de valores. Os standards de admissibilidade deveriam ser mais altos justamente quando é o Estado quem oferece provas incriminadoras, pois os danos que podem resultar de uma condenação errônea são muito mais graves e irreversíveis^[7].

A trilogia Daubert teve impressionante repercussão internacional, influenciando a jurisprudência de sistemas jurídicos das tradições do common law e romano-germânicas: Inglaterra e País de Gales, Canadá, México, Colômbia etc.^[8]. No Brasil, contudo, a discussão sobre Daubert ainda é incipiente e confusa. O novo Código de Processo Civil, no artigo 473, III, passou a determinar que o laudo pericial contenha "a indicação do método utilizado, esclarecendo-o e demonstrando ser predominantemente aceito pelos especialistas da área do conhecimento da qual se originou". Trata-se do critério da aceitação geral na comunidade científica relevante, estabelecido em Frye e reproduzido em Daubert^[9]. Ainda no âmbito civil, o teste Daubert foi mencionado em um voto vista do ministro Luiz Fux em um caso sobre investigação de paternidade por exame de DNA e relativização da coisa julgada^[10]. Esse julgado, contudo, não é muito animador. Em seu voto, Fux afirma que o teste Daubert exige a consideração de apenas três fatores (falsificabilidade, taxa de erro e aceitação na comunidade "especializada"), ignorando a exigência de publicação em periódico revisado por pares^[11].

A recente decisão do STJ que citamos no início deste artigo faz referência ao precedente Daubert e aos quatro critérios estipulados, mas, curiosamente, decide aplicar critérios de admissibilidade diversos. Discutia-se, no caso, a admissibilidade da perícia de autópsia psicológica, reconhecida pelo relator ministro Schietti como um "meio de prova ainda não padronizado pela comunidade científica e erigido, inegavelmente, em aspectos subjetivos". Com efeito, o STJ decidiu que a manutenção da cadeia de custódia e a possibilidade de exercício do contraditório seriam suficientes para a admissão da prova, a despeito da sua não aceitação na comunidade científica relevante. Tal postura inclusivista da prova de baixa fiabilidade epistêmica é uma posição que encontra algum amparo na doutrina do direito probatório, como já assinalamos em outra oportunidade. Limitamo-nos a fazer apenas uma observação importante: para que tal postura se justifique, é importante que a prova que ingressa seja benéfica ao réu.