Amanhã vai ser outro dia: o Direito Aduaneiro Sancionador

O ano era 1969. O final da década marcada pelo golpe militar trazia à pátria um tom amargo às liberdades e garantias dos indivíduos. A rigidez institucional era retratada pelo compositor Chico Buarque por metáforas, como no verso "hoje você é quem manda/ falou, tá falado/ não tem discussão" [1]. Nesse período, o poder não era mais emanado do povo, havendo supressão de garantias constitucionais como a proibição de revisão judicial [2] e a aposentadoria compulsória dos ministros do Supremo Tribunal Federal Vítor Nunes Leal, Hermes Lima e Evandro Lins e Silva.

Se é correto afirmar que a forma jurídica entranha um conteúdo, a escolha do instrumento contramajoritário do decreto-lei é reveladora da força centrípeta do Poder Executivo refreado pelos contrapesos da Constituição de 1988 que, como recordaria Ruy Barbosa Nogueira, "(…) eliminando o decreto-lei, substituiu-o pelas chamadas medidas provisórias" [5], vera exceção derrogatória da divisão dos poderes [6]. A lógica de Estado altamente centralizante posterior ao golpe de 1964 foi instrumento de unificação também do direito tributário, pouco menos de um mês antes da lei aduaneira, sobrepondo o nascimento da lei, a fórceps, aos interesses políticos de mais de 2.000 aparelhos fiscais [7].

Em recente esforço de sistematização do ecossistema sancionatório nacional realizado por Rosaldo Trevisan, foram identificadas 33 hipóteses de penas de perdimento de mercadoria, sete do veículo transportador, uma de moeda, 15 multas por falta de pagamento de tributos ou direitos, 78 multas por descumprimento de obrigações aduaneiras, 12 previsões de advertência, e 29 medidas restritivas de direitos [8], aparato punitivo que projeta a sombra do Estado sobre os operadores do comércio internacional sob o viés austero do cautério e do castigo.

A cultura punitiva no âmbito aduaneiro se contrapõe à busca por políticas de autocorreção, estímulo ao cumprimento voluntário de obrigações, reconhecimento do erro escusável, do arrependimento, e do escalonamento progressivo e individualizado na dosimetria das penas. No entanto, não cabe se atribuir a exaltação da postura do flagelo unicamente ao direito positivo ou ao seu gérmen autoritário (saliente-se que 71 das 175 penalidades referidas acima constava originalmente no Decreto-Lei 37/1966). A lei do passado é aplicada (realizada) no presente, pelos juízes de hoje.

Assim, a menos que se abdique da capacidade de decidir, ou a menos que os vivos admitam ser inteiramente governados pelos mortos, para usar a famosa frase de Comte [9], depurando-se da atividade de dizer o direito qualquer inclinação pessoal, a responsabilidade é comungada pela comunidade dos intérpretes. Não nos permitimos conceber a existência de um "(…) juiz maquínico que recebe a lei posta como comando suficientemente apto para legitimar qualquer ação ou regime de força, por mais distante que os efeitos estejam com relação às suas crenças" [10].

Um exemplo disso é a equivocada leitura que parte da doutrina e da jurisprudência fizeram do § 2º do artigo 94 do Decreto-Lei nº 37/66, reproduzida nos regulamentos de 1985 [11], 2002 [12] e 2009 [13], decretando-se a responsabilização "objetiva" de qualquer pessoa física ou jurídica que concorra para uma violação da legislação aduaneira, por ação ou omissão. O dispositivo, ao cominar a pena "independente da intenção" do agente ou responsável, pouco importando a efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato, tornou prescindível a comprovação do dolo (salvo disposição expressa em contrário, ou seja, aqueles casos em que a demonstração da intenção dolosa é textualmente exigida), e jamais da culpa, como demonstramos em outras oportunidades [14].

Na esfera penal, rejeita-se esse tipo de responsabilização, pois caracterizado em razão da produção de um resultado, passando-se ao largo do aspecto subjetivo da conduta. A inflição da pena decorre da mera produção de um resultado [15] e, ao se aproximar do direito penal do inimigo, considera o importador ou exportador como fonte de perigo permanente [16], o que é incompatível com a constitucionalização do Direito Administrativo [17], com a remissão explícita às garantias de culpabilidade da CF/88 [18], com a retroatividade benigna [19], ou a individualização da pena [20] para o campo das sanções administrativas.

Não obstante tais garantias serem comumente associadas ao Direito Penal, é inegável a sua influência sobre o Direito Administrativo Sancionador [21], sendo este compreendido como ordenamento punitivo que pode substituir (despenalização) ou complementar o sistema punitivo estatal de ilicitudes, havendo igualmente a análise de integração (convivência) desses dois regimes sancionatórios, visando, racionalmente, harmonizá-los na atuação punitiva estatal [22], sobretudo a se ter em vista que "(…) a Aduana (…) deve observar princípios informadores do Direito Administrativo" [23].

Na aplicação dessa vertente, tomamos emprestada a expressão do Direito Administrativo Sancionador às "sanções aduaneiras", pois estas, enquanto sanções administrativas de um ramo didaticamente autônomo [24] do Direito, podem ser entendidas como integrantes do espectro do Direito Aduaneiro Sancionador. Tal campo tem por escopo tutelar o controle do comércio exterior [25] propriamente dito, objetivo que, em tese, escapa do Direito Penal, porquanto não há a ideia de ofensividade a um bem jurídico tutelado na esfera penal. No entanto, apesar de cada conjunto sancionador possuir uma finalidade própria, muitas vezes a penalização por infração a este controle invade o espaço inerente ao próprio Direito Penal, havendo efetiva existência de bens jurídicos coletivos cuja tutela transita em ambos [26] os subsistemas jurídicos [27].

Esse é o caso das operações transfronteiriças, cujos interesses tutelados pelo artigo 237 da CF/88 são justamente o controle do comércio exterior que, no que tange à fiscalização pela Receita Federal do Brasil, pode ser dividido em controle tributário e controle aduaneiro. O descumprimento do primeiro, caracterizado pela falta dolosa de pagamento, no todo ou em parte, de direito ou imposto devido, é criminalizado como descaminho [28]; o do segundo, caracterizado pelo ato importar ou exportar mercadoria proibida, irregular, ou clandestina, é criminalizado como contrabando [29].

A caracterização desse espaço de convivência entre o Direito Penal e o Aduaneiro não é tarefa fácil. Por isso, o ponto de partida é a necessidade de contenção de arbitrariedades, inclusive na configuração do Direito Penal e do Direito Aduaneiro Sancionador. Não há livre escolha legislativa para se legitimar a substituição da intervenção penal pelo regime jurídico-administrativo sancionador ("penalização do direito administrativo"). De igual modo, não é tolerável que determinados ilícitos sejam conduzidos para o Direito Penal ("administrativização do Direito Penal"), para indicar o fenômeno expansivo do jus puniendi para hipóteses em que o Direito Aduaneiro Sancionador pode cumprir os objetivos constitucionais [30].

Numa análise mais aprofundada, percebe-se também que o Direito Aduaneiro Sancionador não tem relevância menor que o Direito Penal. Isso porque a CF/88 assegura direitos e garantias fundamentais nos dois campos [31]. Ademais, as penalidades integrantes do Direito Aduaneiro Sancionador podem assumir grau elevadíssimo de restrição da esfera jurídica dos responsáveis [32]. Os interesses públicos são igualmente relevantes em confronto com bens jurídicos penalmente protegidos. Também não há distinção entre ilícitos no Direito Aduaneiro Sancionador e Direito Penal.

O abandono do Direito Aduaneiro do Inimigo é a promessa de que, por cada lágrima rolada, amanhã há de ser outro dia. Os últimos cinco anos andaram reinventando a Lei Aduaneira de 1966, tendo o Brasil aderido a acordos e convenções internacionais que explicitaram a não mais poder a culpabilidade [33], o duplo grau recursal administrativo independente [34], ou, ainda, a individualização da pena e o direito de arrependimento [35], pois quem inventa o pecado não pode se esquecer de inventar o perdão. Esse arcabouço normativo externo oxigena, como água nova brotando, o Direito Aduaneiro Sancionador.