Investigação e a falta de representação da vítima na Lei Maria da Penha
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13 de setembro de 2022, 8h00
A Lei nº 11.340/06, em seu artigo 12, VII, prevê que "em todos os casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, feito o registro da ocorrência, deverá a autoridade policial adotar, de imediato, os seguintes procedimentos, sem prejuízo daqueles previstos no Código de Processo Penal: (…) II – colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e de suas circunstâncias (…) VII – remeter, no prazo legal, os autos do inquérito policial ao juiz e ao Ministério Público".
Em uma leitura apressada (e descontextualizada) do referido dispositivo legal, poder-se-ia imaginar a investigação criminal, mediante inquérito policial, como procedimento obrigatório em todo e qualquer caso de violência doméstica e familiar contra a mulher. O que, entretanto, não se coaduna com o regramento (processual) penal brasileiro, em especial naquelas hipóteses em que a lei exige a manifestação de vontade da vítima como requisito (prévio) à deflagração da persecução criminal (artigo 100, §1°, do CP) [1].
Não à toa, inclusive, o próprio inciso I, do artigo 12, da Lei nº 11.340/06, estabelece que deve a autoridade policial "tomar a representação a termo, se apresentada", ou seja, colher a representação da vítima, se ela assim desejar [2]. Por óbvio, em sendo hipótese delitiva submetida à persecução penal pública condicionada à representação da vítima (ex.: ameaça) e não havendo interesse dessa mulher na apuração criminal dos fatos, resta prejudicada a instauração de inquérito policial na espécie [3].
O Código de Processo Penal é muito claro a esse respeito, senão vejamos: "O inquérito, nos crimes em que a ação pública depender de representação, não poderá sem ela ser iniciado" (artigo 5°, § 4°, do CPP). Semelhante regra consta no § 5°, do artigo 5°, do CPP, quanto aos "crimes de ação privada" [4].
Importante ressaltar que o pedido (ou mesmo deferimento judicial) de medidas protetivas de urgência em favor da vítima não altera esse regime legal de condicionamento prévio à persecução penal [5]. Em outras palavras, o requerimento formulado pela vítima, no tocante às medidas protetivas de urgência, bem como eventual decisão judicial concessiva do pleito, não torna obrigatória a instauração de inquérito policial, já que desvinculadas de qualquer pressuposto criminal [6].
Vale lembrar, a esse respeito, que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se estabeleceu no sentido de conferir "natureza cautelar cível satisfativa" e, portanto, autonomia, às medidas protetivas de urgência em relação às demais formas de prestação jurisdicional, inclusive processual penal [7]. Também pela referência à "tutela inibitória", não se destinando à utilidade e efetividade de um processo específico, mas de uma vítima concreta, afirma o STJ que as medidas de proteção independem da existência de inquérito policial ou ação penal [8].
O que, aliás, na visão de Ana Lucia Sabadell e Lívia Paiva, "amplia os horizontes de uma atuação do sistema de justiça voltada para a proteção da vítima". Nas palavras de Sabadell e Paiva, "a investida nos mecanismos de medida protetiva desvinculados de um inquérito policial ou de um processo penal tem muitas chances de interromper o ciclo de violência e encorajar outras mulheres — que se sentem desmotivadas de denunciar seus parceiros por não querer vê-los presos, por exemplo — a terem acesso a um sistema de justiça respeitador de suas autonomias" [9].
Oportuno destacar que, mesmo em face da concessão de medidas protetivas de urgência, de forma eletrônica, nos termos do artigo 4º, § 3º, da Lei nº 14.022/2020, com aplicação excepcional ao período pandêmico, deve-se zelar pela representação da vítima enquanto "condição de procedibilidade" à intervenção penal, seja na fase processual, seja na etapa investigativa preliminar.
Em que pese inúmeras controvérsias sobre a problemática redação do § 4º, do artigo 4º, da Lei nº 14.022/2020 [10], parece absolutamente inadequada qualquer proposta interpretativa que despreze o anúncio, livre e consciente, de vontade da vítima, bem como seus efeitos no campo procedimental investigativo, quando expressamente assegurado pelas demais normas penais e processuais penais [11].
Até mesmo porque a Lei nº 11.340/2006, quando "criou a possibilidade de que mulheres, sob violência doméstica de gênero, pudessem valer-se de medidas protetivas de urgência" assim o fez, como decorrência, "em grande medida, do direito personalíssimo de autodeterminação existencial e do princípio de dignidade humana" [12]. Sublinha, ainda, a ministra Nancy Andrighi que essa "proteção devida pelo Estado depende, necessariamente, da manifestação de vontade da vítima, a qual deve ser compreendida na esfera dos direitos relacionados à personalidade, tendo, por consequência, eficácia 'erga omnes'".[13]
Isto posto, também nos casos da Lei 14.022/2020, sendo uma hipótese de iniciativa pública condicionada à representação da vítima e inexistindo interesse da mulher na persecução penal, fica vedada a abertura de inquérito policial.
Do contrário, havendo a instauração de inquérito, pela autoridade policial, nessas situações em que a mulher postula expressamente por medidas protetivas de urgência sem deflagração da persecução criminal, além de completa afronta aos direitos da vítima, a começar pela garantia ética fundamental de ser "protagonista da própria vida" [14], pode-se cogitar de eventual crime de abuso de autoridade (artigo 30 da Lei nº 13.869/2019). De igual modo, em relação à autoridade judiciária e ao representante ministerial, se requisitam a instauração de inquérito policial, nessas hipóteses, sem representação da vítima, logo, "sem justa causa fundamentada" (artigo 30 da Lei nº 13.869/2019).
Em suma, além de manifestamente ilegal, essa deflagração investigativa arbitrária pode servir justamente à "vitimização secundária" [15], na medida em que propicia "um regresso ao silenciamento das mulheres" [16] e, consequentemente, à negação do seu lugar enquanto sujeito de direito [17] no ordenamento (processual) penal [18].
[1] "(…) o direito brasileiro confere à vítima a faculdade de representar (…) e sem a representação a autoridade policial nada pode fazer" (PRADO, Geraldo. Art. 16° e 17°. In: MELLO, Adriana Ramos de (Org.). Comentários à Lei de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher. 02 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 80).
[2] "Procedimentos a serem adotados pela autoridade policial após registro da ocorrência, sem prejuízo daqueles previstos no Código de Processo Penal (art. 12): (…) se for necessária a representação da vítima (nas ações penais públicas condicionas à representação), deve a autoridade policial tomar a termo a representação, se a ofendida desejar representar (art. 12, inc. I)" (BIANCHINI, Alice. Lei Maria da Penha: Lei nº 11.340/2006: Aspectos assistenciais, protetivos e criminais da violência de gênero. 04 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018, p. 219).
[3] "O inciso I exige o óbvio: nas infrações penais de ação penal pública condicionada à representação da vítima, deve-se materializar o pedido-autorização, demonstrando a presença da condição de procedibilidade" (CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Violência Doméstica – Lei 11.340, 07.08.2006. In: GOMES, Luiz Flávio; CUNHA, Rogério Sanches (coord.). Legislação Criminal Especial. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 1199).
[4] "Vale frisar que nos crimes de ação pública condicionada, ou nas hipóteses de iniciativa privada, o início da investigação (e até mesmo a lavratura do auto de prisão em flagrante), pressupõe manifestação de vontade da legítima interessada (art. 5°, §§ 4° e 5°, CPP)" (ROQUE, Fábio; TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Legislação Criminal para Concursos. 6ª ed. Salvador: Juspodivm, 2021, p. 1180).
[5] "É plenamente cabível (…) que a vítima ameaçada não deseje que seu ofensor seja processado criminalmente. Antes, quer que ele deixe o lar, proibindo-se sua aproximação. Trata-se da medida judicial que, em seu entender, é suficiente para solucionar o problema que experimenta. Bem por isso que o crime de ameaça depende de representação, ficando, pois, a critério do ofendido, a manifestação de vontade no sentido de ver seu ofendido processado. Ora, não será o fato da vítima deixar de representar contra seu ofensor que, automaticamente, a privará de obter medidas protetivas prevista na lei em exame. Daí a possibilidade, reconhecida pelo Tribunal da Cidadania, do ajuizamento do pedido perante uma vara cível" (CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Violência Doméstica: Lei Maria da Penha —11.340/2006 — Comentada Artigo por Artigo. 12ª ed. São Paulo: Editora Juspodivm, 2022, p. 302).
[6] Enunciado 37 do Fórum Nacional de Juízas e Juízes de Violência Doméstica – Fonavid: "A concessão da medida protetiva de urgência não está condicionada à existência de fato que configure, em tese, ilícito penal".
[7] "1. As medidas protetivas previstas na Lei nº 11.340/2006, observados os requisitos específicos para a concessão de cada uma, podem ser pleiteadas de forma autônoma para fins de cessação ou de acautelamento de violência doméstica contra a mulher, independentemente da existência, presente ou potencial, de processo-crime ou ação principal contra o suposto agressor. 2. Nessa hipótese, as medidas de urgência pleiteadas terão natureza de cautelar cível satisfativa, não se exigindo instrumentalidade a outro processo cível ou criminal, haja vista que não se busca necessariamente garantir a eficácia prática da tutela principal (…)" (STJ – 4ª Turma – REsp 1.419.421/GO – rel. min. Luis Felipe Salomão – j. em 11/2/2014 – DJe de 7/4/2014). Na mesma linha: STJ – 5ª Turma – AgRg no REsp 1.783.398 / MG – rel. min. Reynaldo Soares da Fonseca – j. em 2/4/2019 – DJe de 16/4/2019; STJ – 5ª Turma – RHC 106.214/SP – rel. min. Ribeiro Dantas – j. em 15/8/2019 – DJe de 20/8/2019.
[8] "1. Em conformidade com a doutrina mais autorizada, as medidas protetivas de urgência, previstas no art. 22 da Lei nº 11.340/2006, não se destinam à utilidade e efetividade de um processo específico. Sua configuração remete à tutela inibitória, visto que tem por escopo proteger a vítima, independentemente da existência de inquérito policial ou ação penal, não sendo necessária a realização do dano, mas, apenas, a probabilidade do ato ilícito. 2. O subsistema inerente à Lei Maria da Penha impõe do intérprete e aplicador do Direito um olhar diferenciado para a problemática da violência doméstica, com a perspectiva de que todo o complexo normativo ali positivado tem como mira a proteção da mulher vítima de violência de gênero no âmbito doméstico, familiar ou de uma relação íntima de afeto, como corolário do mandamento inscrito no art. 226, § 8º da Constituição da República" (STJ – 6ª Turma – RHC 74.395/MG – rel. min. Rogerio Schietti Cruz – j. em 18/2/2020 – DJe de 21/2/2020).
[9] SABADELL, Ana Lucia; PAIVA, Lívia de Meira Lima. Diálogos Entre Feminismo e Criminologia Crítica na Violência Doméstica: justiça restaurativa e medidas protetivas de urgência. Revista Brasileira de Ciências Criminais. São Paulo, Revista dos Tribunais, v. 153, p. 173-206, mar. 2019.
[10] BIANCHINI, Alice; ÁVILA, Thiago André Pierobom de. Abertura de Investigação Criminal nos Crimes de Violência contra a Mulher. São Paulo: Consultor Jurídico, 04 set. 2020. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2020-set-04/bianchini-pierobom-investigacao-violencia-mulher. Acesso em 16/8/2022.
[11] Situação peculiar (embora igualmente crítica) diz respeito ao art. 41 da Lei nº 11.340/2006, que teria afastado a necessidade de representação aos crimes de lesões corporais, leves e culposas, praticados em contexto de violência doméstica e familiar contra a mulher, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal (ADI 4.424/DF) e Superior Tribunal de Justiça (Súmula nº 542).
[12] STJ — Corte Especial – AgRg na MPUMP 6/DF – rel. min. Nancy Andrighi – j. em 18/5/2022 – DJe de 20/5/2022.
[13] STJ – Corte Especial – AgRg na MPUMP 6/DF – rel. min. Nancy Andrighi – j. em 18/5/2022 – DJe de 20/5/2022.
[14] "O sistema de justiça percebe a mulher como objeto inserido em um esquema predeterminado de violência, e, a partir disso, lhe nega voz. Proteger mulheres relaciona-se diretamente com fortalecer as mulheres, e conferir a elas papel de protagonista da própria vida" (MARQUES, Beatriz de Oliveira Monteiro; ERTHAL, Regina Maria de Carvalho; GIRIANELLI, Vania Reis. Lei Maria da Penha: uma análise crítica à luz da criminologia feminista. Saúde em Debate, Rio de Janeiro, v. 43, p. 140-153, dez. 2019, p. 151).
[15] "Tal situação tiraria da vítima a autonomia que possui em caso de crimes que se procedem por meio de ação penal pública condicionada à representação e privada, obrigando esta à persecução penal, (e muitas vezes a uma vitimização secundária) mesmo quando já satisfeito seu intento" (NICOLITT, André; OLIVEIRA, Lilian Castro de. Medidas Protetivas de Urgência e Ato Infracional: possibilidade e competência. In: NICOLITT, André; AUGUSTO, Cristiane Brandão (orgs.). Violência de Gênero: temas polêmicos e atuais. Belo Horizonte: Editora D’Plácido, 2019, p. 18).
[16] MELLO, Marília Montenegro Pessoa de; MACHADO, Érica Babini Lapa do Amaral. O Movimento Social, o Efeito Simbólico e a Estratégia Desperdiçada: uma contribuição criminológica ao movimento LGBT a partir da Lei Maria da Penha. In: MONTENEGRO, Marília. Lei Maria da Penha: uma análise criminológico-crítica. 01 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2015, p. 255.
[16] CAMPOS, Carmen Hein de. Razão e Sensibilidade: Teoria Feminista do Direito e Lei Maria da Penha. In: CAMPOS, Carmen Hein de (org.). Lei Maria da Penha Comentada em uma Perspectiva Jurídico-Feminista. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 1-12).
[18] "En un ordenamiento jurídico respetuoso de la dignidad de las mujeres y de su capacidad de agencia, el criterio guía debería ser siempre que la mejor salida es la que ella misma decide, aunque no responda a la normatividad establecida. Con frecuencia, las mujeres acuden al sistema penal como vía para conseguir el cese de la violencia pero no buscan la ruptura de su relación sentimental y menos aún la sanción del agresor. Seguramente muchas de ellas estarán equivocadas, pero el Derecho penal no es la instancia más adecuada para ayudarlas a descubrirlo. Por eso, salvando los casos extremos en los que el maltratador mantiene a la víctima bajo una situación de dominio absoluto y coacción psicológica manifiesta44, el sistema penal debería tener en cuenta la opinión de las mujeres y ajustar su respuesta punitiva a las circunstancias y necesidades de cada caso45. Las soluciones rígidas que ignoran completamente la voluntad de las implicadas suponen siempre un desprecio de su dignidad y se vuelven contra ellas al restringir injustificadamente su libertad" (LAURENZO COPELLO, Patricia. La Tutela Especifica de las Mujeres en el Sistema Penal: una decisión controvertida. Revista da Emerj, Rio de Janeiro, v. 19, nº 72, p. 41-65, jan./mar. 2016, p. 52)
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