Preparo da defesa para o plenário: a efetivação da plenitude de defesa

O procedimento do tribunal do júri, em geral, caracteriza-se por compreender um elevado número de circunstâncias fáticas que precisam ser confirmadas e refutadas, no intuito de realizar a decisão final através do efetivo contraditório com respeito aos princípios basilares constantes no inciso XXXVIII, do artigo 5º da Constituição da República.

O tema a ser analisado segue na postura processual exercida pela defesa. Por um lado, limitada a contestar a acusação ou, diante de um viés diametralmente oposto, contar com o planejamento e preparo para realizar o efetivo contraditório através da formação de elementos de prova e/ou a produção de contraprovas.

Somado à necessidade do contraditório em seu aspecto funcional, tem-se ainda a questão do necessário "controle de qualidade" probatório realizado pela defesa em um espaço republicano, em especial, após a discussão desenvolvida pelo Sistema Interamericano de Direitos Humanos após o julgamento do Caso Ruano Torres.

Neste ponto, a corte estabelece o ponto crítico sobre a nomeação de um defensor de oficio apenas com o objetivo de cumprir formalidades processuais, o que equivaleria a não reconhecer uma defesa técnica efetiva. Logo, mostra-se imprescindível a atuação diligente da defesa pública e privada objetivando a proteção das garantias fundamentais e processuais do acusado [2].

Consequentemente, reconhece a responsabilidade internacional pela atuação da defesa que:

No intuito de averiguar os casos de negligência inescusável ou de uma falha manifesta, aquele tribunal cita algumas hipóteses:

a) No desplegar una mínima actividad probatoria.

b) Inactividad argumentativa a favor de los intereses del imputado.

c) Carencia de conocimiento técnico jurídico del proceso penal.

d) Falta de interposición de recursos en detrimento de los derechos del imputado.

e) Indebida fundamentación de los recursos interpuestos.

f) Abandono de la defensa.

Para tanto, a defesa deve estar resguardada com garantias suficientes, diante de aparato propício para sua atuação eficiente e em correspondente isonomia com o poder persecutório.

Nesta linha, a defesa diligente e efetiva exige que o advogado ou defensor público, ao traçar sua estratégia de defesa [4], se depare com a necessidade de formar a produção probatória ao invés de apenas se resumir no embate à versão acusatória [5]. Muitas vezes, esta necessidade surge desde os primeiros momentos da investigação para o planejamento e organização da atuação defensiva em prol da formação de argumentos para a prova e não apenas argumentos pela prova, o que caracteriza o contraditório em seu aspecto formal.

Em outro giro, é importante destacar a questão constitucional referente ao método do contraditório que inclui, além da necessária paridade de armas, a viabilidade de atribuição para os acusados no processo penal o direito de colher elementos de prova. Esta referência já vem sendo discutida e implementada na prática [6], por intermédio da indicação da possibilidade das partes realizarem atividade investigativa vez que seria ínsita ao sistema dialético de processo [7].

Na oportunidade, deve ser observado que o poder de gestão da introdução de elementos probatórios interfere diretamente da cultura processual inquisitorial vez que a prova não mais deve restar nas mãos exclusiva do julgador, mas em um atuar probatório e argumentativo das partes, reforçando o processo penal acusatório, típicos de Estados Republicanos [8]. Por isso, além do planejamento estratégico, a investigação defensiva forma um apoio necessário ao direito à prova e a atividade do "direito a defender-se provando" [9].

No sistema continental o tema é novo e merecedor de maiores análises [10]. É dizer, ao contrário de países como a Itália e os Estados Unidos, o Brasil, embora boa parte do sistema de justiça se autoproclame acusatório, não tem uma legislação para regulamentar uma atividade proativa da prova pela defesa.

As técnicas investigativas sempre foram monopólio (inclusive acadêmico) dos órgãos de persecução penal. É justamente no atuar prático que há a inclinação da busca de uma defesa penal efetiva. Surge deste foco de análise a necessidade da defesa em realizar um aprimoramento técnico e estratégico na busca de produção de provas e informações que estruture sua efetiva atuação.

Por outro lado, o legislador constituinte originário foi enfático em reconhecer a importância da menção do exercício da plenitude de defesa como princípio basilar na instituição do Tribunal do Júri, para além da garantia constitucional da ampla defesa. O fez para garantir que diante de um Tribunal Popular, não haja qualquer mácula ao exercício amplo e efetivo da defesa do acusado.

Embora pareçam sinônimos, a distinção constitucional merece aplausos, na medida em que identifica um princípio-regra específico para o Tribunal do Júri. Como não há palavras inúteis nos preceitos constitucionais, não se podem reconhecer como sinonímias as expressões "ampla defesa" e "plenitude de defesa". Há reais diferenças na via interpretativa, seja no contexto semântico bem como de aplicabilidade normativa. A defesa plena "de ver completa, perfeita, absoluta, ou seja, deve ser oportunizada ao acusado a utilização de todas as formas legais de defesa possíveis, podendo causa, inclusive, um desequilíbrio em relação à acusação" [11].

Consequentemente, o(a) leitor(a) deve interpretar esse artigo não apenas com uma visão ao plenário do júri, mas para qualquer atuação defensiva nos processos criminais. No entanto, é no plenário do júri que se permite verificar, com mais especificidade, ferramentas analíticas para o preparo defensivo e a implementação daquilo que é imposto e garantido pela constituição: a plenitude de defesa.

Para uma atuação defensiva estratégica, torna-se extremamente importante, quiçá imprescindível, estar em plenário com uma teoria do caso [12] muito bem definida. Neste ponto, a teoria do caso organiza a combinação da abordagem jurídica, a análise fática e uma estrutura estratégica sobre como as provas e os argumentos devem ser produzidos em plenário.

O objetivo estratégico segue na organização da atuação defensiva para a identificação do que se mostra irrefutável ou mesmo a abordagem em teses alternativas ou antagônicas à imputação acusatória. Neste ponto, a busca de informações e elementos de prova para refutar/testar a imputação acusatória segue como principal atributo defensivo.

Mas, como fazer, sem contar com o aparato destinado aos órgãos de persecução penal?

Desta dificuldade, surgem alguns pontos de relevante reflexão:

1º) há necessidade de alterarmos nossa cultura inquisitória para entendermos que a atuação defensiva tem como finalidade a busca da coparticipação na formação do quadro probatório e, ao final, decisório;

2º) ampliarmos nossa visão sobre o método do contraditório que não se resume apenas na estrutura informação/reação;

3º) entendermos que o bom diálogo processual é aquele revestido de planejamento de ambas as partes e, em especial, pela defesa que possui a atribuição da refutação ("controle de qualidade") da imputação e da qualidade das informações probatórias;

4º) a melhor ambiência para essa reflexão pode ser dirigida ao plenário do júri, justamente porque os julgadores possuem, em regra, originalidade cognitiva e, por isso, se tornam, teoricamente, mais "atentos" [13] às informações probatórias e os argumentos essenciais levados pelas partes.

Os referidos pontos não exaurem a reflexão. Indicamos apenas como norte para avançarmos em atividades teóricas e práticas sobre a efetividade de uma defesa plena. Porém, o foco conclusivo desta pequena análise segue na linha do avanço preparatório da defesa técnica através de instrumentos e ferramentas que se harmonizam com um atuar defensivo condizente com a proteção de inocentes, bem como a característica do direito à prova e a efetividade do contraditório em seu viés substancial.