Legitimidade passiva: contribuinte, responsável e o artigo 4º da LEF

Em nosso último artigo, publicado em 22 de maio do corrente ano, fechamos um ciclo de artigos [1] em que nos dispusemos a refletir sobre o sincretismo na cobrança do crédito tributário, ocasião em que expusemos ideias sobre a defesa do sujeito passivo que tem seu patrimônio sujeito à expropriação forçada no contexto de uma ação antiexacional improcedente.

Pretendemos fazê-lo, portanto, com uma série de artigos que vão tratar do executado, ou seja, daquele que figura como sujeito passivo no processo executivo fiscal, contra quem o Estado-fisco requer a prestação de tutela jurisdicional executiva, consistente, como sabemos, na expropriação patrimonial forçada.

Tal estudo, porque focado na cobrança do crédito de natureza tributária, implicará um diálogo constante com o Código Tributário Nacional, notadamente os dispositivos que tratam da sujeição passiva tributária.

Nesse passo, coloca-se de pronto a distinção feita pela lei complementar tributária entre contribuinte e responsável [2], duas classes do gênero sujeição passiva tributária que, mutuamente, excluem-se, de modo que contribuinte é aquele que mantém relação pessoal e direta com a ocorrência tributária, enquanto o responsável é qualificado por exclusão, consistindo naquele que, figurando no polo passivo da obrigação tributária, não é contribuinte.

Trocando em miúdos, a sujeição passiva será do contribuinte sempre que no aspecto pessoal passivo da obrigação tributária figurar a mesma pessoa que pratica a ação descrita no aspecto material da norma tributária, ou seja, aquele que dispõe da riqueza tributável, enquanto responsável será o devedor (sujeito passivo da obrigação tributária) que não é detentor desta riqueza.

Mudando o foco para a relação jurídico-processual que se estabelece para instrumentalizar a cobrança do crédito tributário inadimplido, uma primeira conclusão impõe-se: tanto o contribuinte quanto o responsável poderão assumir a condição devedores, na exata acepção dada pelo artigo 4º, inciso I, da Lei de Execuções Fiscais [3].

Assim é, porque a legislação tributária discerne uma e outra figura (contribuinte e responsável) com a intenção de justificar a possibilidade, desde que satisfeitos os pressupostos que garantam o respeito ao princípio da capacidade contributiva, de constituir-se a obrigação tributária em face de terceiros que não titularizam a riqueza tributável.

Mas se é assim, por que então o mencionado artigo prevê, no inciso V, que a execução fiscal poderá ser promovida em face do "responsável, nos termos da lei, por dívidas, tributárias ou não, de pessoas físicas ou pessoas jurídicas de direito privado"?

É no mínimo desconcertante afirmar que devedor, segundo o disposto na lei de execução fiscal, é conceito que abrange, tanto o responsável, quanto o contribuinte, para logo em seguida constatar que esse mesmo dispositivo legal trata, em separado, da hipótese de legitimação passiva do responsável tributário.

Apresso-me em afiançar que a incoerência é apenas aparente e se dissipa imediatamente quando se constata que o fenômeno da responsabilidade tributária não se restringe à constituição da obrigação tributária no momento do lançamento/autolançamento.

Pelo contrário, as mesmas normas que tratam desse fenômeno fomentam, além da contribuição para a edificação da obrigação tributária, a atribuição de responsabilidade patrimonial a terceiros que não figuram como devedores originais do crédito, bastando para comprovar essa situação aludir à já decantada hipótese de redirecionamento da execução fiscal em razão do encerramento irregular da empresa, quando os sócios administradores, com fundamento no inciso III do artigo 135 do Código Tributário Nacional, são incluídos no polo passivo do processo executivo e passam a ter seu patrimônio passível de expropriação forçada [4].

Ora, esses sócios não poderiam ser alçados, por ocasião da constituição da obrigação tributária, à condição de sujeitos passivos, porque à época do lançamento o evento determinante de sua responsabilização ainda não tinha ocorrido, de modo que não haveria fundamento para tal medida.

Sucedendo o encerramento da empresa em momento posterior ao do lançamento, viável o redirecionamento da execução fiscal, quando se aplicará o disposto no inciso V do artigo 4º da Lei de Execuções Fiscais, viabilizando o redirecionamento da execução fiscal em face dos responsáveis tributários, dando ensejo a uma hipótese de litisconsórcio passivo ulterior.

Sendo assim, afirmar que contribuinte e responsável tributário enquadram-se na classe de devedores para fins de legitimação passiva no processo de execução fiscal, subsumindo-se à hipótese do inciso I do artigo 4º da Lei Execuções Fiscais é correto, mas limita-se à situação em que o responsável consta no polo passivo da obrigação tributária desde o momento de sua constituição, seja pelo lançamento ou pelo autolançamento.

De outro lado, materializa a legitimidade passiva do responsável que não figura como devedor da obrigação tributária, o inciso V do artigo 4º da mesma lei, figurando, portanto, aí a grande importância de sua previsão, reafirmando a correção do tradicional adágio jurídico que teima em nos lembrar que: "a lei não contém palavras inúteis".