Honorários advocatícios e cumprimento de sentença no mandado de segurança

Segundo a orientação do Superior Tribunal de Justiça (STJ) — consolidada em sua Súmula 461 —, cabe ao contribuinte vitorioso em mandado de segurança individual que objetiva "declarar o seu direito de compensar" definir como concretizar a decisão judicial que, mesmo anomalamente, constitua obrigação de pagar quantia certa pela fazenda pública, se por meio de compensação ou pela via da restituição em espécie por precatório [1].

Não objetiva o presente texto questionar a posição jurisprudencial que admite a materialização da sentença de procedência do mandado de segurança para "declarar o direito de compensar" via precatório; ao contrário, dela se parte para tratar de questão que desse entendimento decorre: a aplicação, nessa específica hipótese, do § 1º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015 (CPC/2015), o qual consagra o princípio do sucumbimento na fase de cumprimento de sentença:

"Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

§ 1º. São devidos honorários advocatícios na reconvenção, no cumprimento de sentença, provisório ou definitivo, na execução, resistida ou não, e nos recursos interpostos, cumulativamente."

O interesse por esse dispositivo, no contexto do processo tributário, advém do conteúdo do artigo 25 [3] da Lei federal 12.016/2009 — lei do mandado de segurança — que expressamente veda a possibilidade de condenação em honorários advocatícios nessa modalidade processual e que já teve sua constitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) na ação direta de inconstitucionalidade 4.296 (a mesma que tratou das vedações à concessão de liminar em mandado de segurança [4]) [5].

Com esse cenário configurado, é nosso propósito responder à seguinte pergunta: a regra de sucumbência do CPC/2015 é extensível ao cumprimento de sentença em mandado de segurança para "declarar o direito de compensar" realizado via precatório? (restringe-se a análise à hipótese do precatório, pois se a opção for a compensação não haverá cumprimento de sentença, consagrando-se a reparação patrimonial em ambiente administrativo).

Bem, já foi dito que processo tributário é instrumento de solução do conflito de interesses havido entre fisco e contribuinte, sendo um dos meios de operacionalizá-la o mandado de segurança, destacado dos outros "tipos" processuais de provocação do poder judiciário por (1) assumir status constitucional, (2) ser concebido como mecanismo consolidador irrestrito do princípio do livre acesso à jurisdição judicial diante de ato de autoridades públicas [6] (3), ser dotado de um rito que não admite o desdobramento probatório porque exige a demonstração do direito líquido e certo na petição inicial e (4) projetar uma resposta célere para contenção de atos ilegais, praticados ou iminentes, além de, no que toca ao tema deste artigo, (5) ter seu processamento regulado por lei específica [7].

A partir da Lei federal 12.016/2009 a opção do legislador foi a de categoricamente excluir o princípio da sucumbência desse instrumento processual de resolução de conflitos, integrando em disposição normativa orientação consolidada até então na jurisprudência do STJ e do STF [8].

Sem dúvida, a escolha do legislador com tal exclusão pautou-se no discurso vencedor à época da vigência da Lei federal 1.533/1951 e do CPC/1973 que afastava a fixação de honorários advocatícios em ação mandamental.

Esse fator não depõe contra o texto positivado; ao contrário, deixa claro que a regra geral do CPC/2015 não pode ser estendida ao mandado de segurança, o que somente se admitiria na presença de disposição que assim determinasse, o que não há, sequer genericamente, uma vez que a Lei federal 12.016/2009 não determina a aplicação subsidiária do CPC/2015, fazendo-o apenas quando remete expressamente a seus artigos.

Poder-se-ia cogitar que o dispositivo do CPC/2015, porque posterior, contrapor-se-ia ao da lei anterior, já que à época da edição da lei federal 12.016/2009 não havia cumprimento de sentença contra a fazenda pública.

Reputamos, no entanto, que tal proposição não se sustenta, uma vez que o artigo 25 da lei do mandado de segurança aparta do princípio da sucumbência o processo de mandado de segurança em sua inteireza. Significa dizer: desde seu ato disparador (a petição inicial) até o instante da satisfação do direito material envolvido, e não apenas em uma das etapas da "forma de organização dos atos que compõem o processo" [9].