Compensação tributária e tutela da evidência

Analisando o Processo Civil a partir das suas diferentes fases históricas [1] (sincrética, científica e instrumentalista), é possível identificar, como principais frutos da última dessas fases (instrumentalista), duas características essenciais: instrumentalidade e efetividade.

Essas premissas iniciais pretendem situar aspecto importante do texto de hoje: a importância de se valorizar precedentes não apenas para garantir segurança jurídica e igualdade, mas, também, para dar efetividade aos direitos materiais conflituosos em uma específica relação processual subjetivamente formada, relação essa análoga àquela decidida em um leading case [3].

Essa relação entre precedentes e efetividade da tutela jurisdicional, inclusive, não passou despercebida no CPC, quando previu a possibilidade de concessão de tutela provisória [4] da evidência pautada em certos tipos formais de precedentes vinculantes, conforme se observa do artigo 311, inciso II do Codex [5]. O foco para a concessão deste tipo de tutela provisória é a qualidade do direito material vindicado, em conjugação com a necessidade de efetivá-lo tempestivamente, de modo a também evitar que o direito de defesa seja empregado de forma abusiva [6].

Diante deste quadro, mister avaliar se em matéria tributária é viável a concessão de tutela da evidência para fins de compensação de tributos. Em outros termos, a questão que se afigura é: há possibilidade de conciliar o artigo 311, inciso II do CPC com o artigo 170-A do CTN [7]?

Importante aqui desde já registrar que partilhamos da mesma opinião externada por Camila Campos Vergueiro, em texto veiculado nesta Coluna de 25/07/2021 [8], quando assevera que o recente precedente posto pelo STF na ADI nº 4.296 não é suficiente para implicar o esvaziamento do conteúdo semântico do artigo 170-A do CTN.

Tal conclusão, entretanto, não retira a validade do questionamento feito acima, no sentido de compatibilizar o artigo 170-A do CTN e a possibilidade de compensação em matéria tributária, por meio de tutela provisória da evidência.

Para se chegar a tal conclusão, convém rememorar o momento histórico da inserção do artigo 170-A do CTN, trazido pela lei complementar nº 104, no já longínquo ano de 2001, quando a ideia de transubjetivação das decisões judiciais era praticamente inexistente, restrita ao debate em relação aos efeitos "erga omnes" das decisões proferidas em controle concentrado de constitucionalidade (artigo 28, parágrafo único da lei nº 9.868/99). Institutos como a súmula vinculante, a repercussão geral e os recursos repetitivos só surgiram com a inserção das disposições veiculadas pela Emenda Constitucional nº 45/04. Acontece que, desde então, muito se alterou no ordenamento nacional no sentido de valorizar precedentes e, com isso, racionalizar a atividade jurisdicional em prol da sobredita efetividade.

Percebe-se, pois, que o artigo 170-A do CTN foi originalmente pensado em outro contexto histórico, ainda pautado pela ideia de relações processuais subjetivas. O seu objetivo, portanto, era evitar que um único contribuinte gozasse de uma tutela provisória para fins de compensação, o que poderia implicar a desestabilização de um nicho econômico, decorrente do tratamento desigual para contribuintes em situações análogas, o que também redundaria em ofensa à livre concorrência.

Acontece que, com a valorização de um modelo de "stare decisis" [9] [10], a ideia daí decorrente passa a ser no sentido de que o advento de um precedente vinculante já permite ao contribuinte/jurisdicionado antever o resultado da sua específica demanda, de modo que a compensação admitida com base na tutela de evidência continuará atendendo à finalidade original do artigo 170-A do CTN: garantir igualdade, bem como livre concorrência.

Apesar de parecer paradoxal, a concessão da tutela da evidência na hipótese aqui tratada, embora mitigue a literalidade do artigo 170-A do CTN, atende os valores jurídicos dele emanados. Trata-se da prevalência do sentido jurídico em oposição à literalidade do texto legal.

A conclusão aqui alcançada não redunda no esvaziamento do artigo 170-A do CTnº Tal dispositivo continua sendo a regra no ordenamento jurídico nacional. Tal fato, entretanto, não impede a sua excepcional flexibilização nas específicas circunstâncias do artigo 311, inciso II do CTN [11] [12].

Acredita-se que, com a interpretação aqui defendida, há uma potencialização dos valores mencionados no início do presente artigo (instrumentalidade e efetividade), o que só reforça o papel do processo tributário em favor do direito tributário material.