A decisão da CIJ em sede de medidas provisórias no caso Ucrânia x Rússia

No dia último dia 3, publicamos aqui um texto sobre o pedido feito pela Ucrânia contra a Rússia na Corte Internacional de Justiça, em que aquele contestava a alegação deste no tocante a ocorrência de genocídio nas províncias autodeclaradas autônomas de Luhansk e Donetsk [1], a qual serviu como base argumentativa para este (tentar) justificar a sua incursão militar em território ucraniano, nos termos da obrigação derivada do artigo I da Convenção Prevenção e a Punição do Crime de Genocídio de 1948 e forte no pedido de ajuda dos representantes de tais localidades.

Inicialmente, a corte debruçou-se na análise dos elementos que fariam com que a mesma pudesse apreciar, ao seu ver, o caso. No tocante a jurisdição, como antecipamos, a corte entendeu nos parágrafos 25, 26 e 29 da decisão, que ela podia, sim, ouvir o pedido ucraniano em função da ratificação por parte de ambos os Estados da Convenção Prevenção e a Punição do Crime de Genocídio de 1948, o qual prevê, no artigo IX, que as controvérsias surgidas no âmbito do tratado serão resolvidas pela Corte Internacional de Justiça. Ademais, não haviam reservas vigentes sobre o citado artigo [4].

Havíamos ponderado que a corte poderia não aceitar a jurisdição com base no artigo IX da Convenção, visto que os argumentos ucranianos também giravam em torno da apreciação indireta por parte da corte acerca da (i)legalidade da incursão militar russa em seu território. Acerca disso, cumpre destacar que a Ucrânia, na audiência realizada no dia 7 de março, expressou que mesmo que se comprovasse a ocorrência de genocídio — a qual ela negou veementemente —, este fato não autorizaria uma ação armada russa. Afinal, a Convenção de 1948 prevê a utilização dos instrumentos das Nações Unidas, no artigo VIII, e o uso da própria corte, no artigo IX. Ela não disporia, em nenhum momento, sobre o uso da força para assegurar o seu objeto, nem mesmo no artigo I, ao se referir sobre as obrigações inter partes de assegurar-se o objetivo do tratado.[5] Por isso, para a Ucrânia, como apontado no parágrafo 53 da decisão, a Rússia não teria agido de boa-fé quando da aplicação da Convenção de 1948.

Sobre o tema e especialmente diante da argumentação russa [6] de que ela não estaria usando a Convenção de 1948 para realizar a sua "operação militar especial" em território ucraniano, a corte relembrou no parágrafo 46 da decisão que, mesmo se for este o caso, "certos atos ou omissões podem ensejar uma disputa que recaem sob um ou mais tratados". Noutros termos, a corte entendeu que ela não teria apenas jurisdição sob o caso, como também esse fator colabora para a verificação de outro elemento essencial para que ela mesmo pudesse ouvir a ação proposta pela Ucrânia, qual seja, da existência de uma disputa. E sobre esse ponto específico, a corte, em seus parágrafos 44 e 45, ressaltou a existência, prima facie, de um desacordo em relação a um ponto legal ou fático entre as partes em litígio na medida em que os representantes russos invocaram a Convenção de 1948 para a situação na região de Donbass em diversos momentos mesmo antes da invasão, o que, como trazido supra, não seria o caso, consoante os ucranianos.

Já no que tange ao standing ucraniano, a corte nem se debruçou sobre o tema de modo particular, pois, já na introdução, nos parágrafos 17 e 18, ela mesma antecipa que a situação gerada pela incursão armada russa é grave e está gerando em um widespread damage, notadamente sob o aspecto humano, em território ucraniano, logo, restando implícita a existência, nessas circunstâncias, de um interesse legal direto da Ucrânia em questionar a conduta do Estado vizinho. E diante de tais argumentos, a corte considerou que ela poderia, sim, apreciar procedimentalmente as medidas provisórias solicitadas pela Ucrânia.

No que tange a argumentação principal da corte sobre o mérito da concessão das medidas provisórias solicitadas pela Ucrânia, ela entendeu que seria plausível o pleito deste país, nomeadamente, "o de não ser submetido a operações militares pela Federação Russa com o propósito de prevenir ou punir supostos atos genocidas conduzidos em território ucraniano", tal como consta no parágrafo 60 (tradução nossa). Logo, corretamente, ela não verificou a existência de violação da Convenção de 1948 neste momento, mas apenas a sua real e iminente possibilidade diante dos fatos concretos (invasão russa fundada nela), nos termos dos parágrafos 66 e 67. Há, assim, uma plausibilidade do pedido — o que a corte já havia utilizado como parâmetro no outro caso entre as mesmas partes em 2017 [7].

Ademais, apesar da argumentação russa descrita no parágrafo 72 de que a situação em geral não estaria vinculada à Convenção de 1948 de modo claro, a corte considerou os argumentos ucranianos de que as mortes, os danos já ocasionados aos civis e o deslocamento humanitário gerado, descritos entre os parágrafos 68 e 70, seriam, sim, suficientes para atestar o risco concreto e urgente de prejuízo. Em especial, no parágrafo 74, a corte expressa que tais widespread damages causados pela intervenção russa guardam relação com a convenção em função da argumentação de seus representantes. Ainda, a corte considerou a resolução aprovada pela Assembleia Geral em 2 de março, que condenou a conduta russa (mas que, registra-se, não faz nenhuma consideração sobre o alegado genocídio), tal como disposto no parágrafo 76.

Com isso, como aludido supra, a corte ordenou a interrupção da intervenção militar russa, porém, não sem críticas. Dois juízes foram do entendimento de que a corte não possuía jurisdição para conceder as duas primeiras medidas provisórias. Para a juíza Xue, as questões levantadas pela Ucrânia seriam relativas ao uso da força, não caindo, portanto, no escopo da Convenção de 1948, e logo, não concedendo jurisdição para a Corte [8]. Em linhas similares, o juiz Gevorgian afirmou que o caso em tela concernia a questão do uso da força, sem nenhum link legal com o eventual cometimento de genocídio. Em sua opinião, a partir da argumentação Ucraniana, qualquer ato supostamente ilegal poderia ser "encaixado" em um tratado aleatório, desde que o objeto regulado pelo tratado possuísse algum papel nas considerações políticas precedendo o ato [9].

Em conclusão, entendemos que a corte proferiu aquilo que os observadores dos procedimentos esperavam dela: uma decisão incisiva, rápida (proferida em nove dias!), requerendo a interrupção dos atos russos, e outorgando medidas provisórias com o intuito de proteger os direitos legais ucranianos de mais/outras possíveis violações (presume-se, conectadas à convenção). No entanto, faz-se importante refletir sobre a maneira com que a corte chegou a sua conclusão, afinal, a argumentação avançada pela Ucrânia, inédita no direito internacional, foi aceita com relativa facilidade pela corte, e certos obter dictums ao longo da sentença se mostraram inovadores quando em comparação com a sua prática em sede de medidas provisórias. Ademais, deve-se reconhecer que a sentença pode se mostrar um tanto inefetiva, haja vista o próprio não comparecimento russo às audiências e a inexistência de mecanismos que possam assegurar o seu cumprimento [10], de modo que, institucionalmente, é possível questionar a sua adoção em virtude do possível enfraquecimento que ela pode ensejar.