Alguns apontamentos sobre CHD e processo penal

A Crítica Hermenêutica do Direito confere suporte teórico à interpretação de diversos dispositivos do Código de Processo Penal. A teoria streckiana revolve o chão linguístico em que está assentada a tradição e procede com uma desleitura em relação a distintas teorias jurídicas, especialmente o positivismo — e a sua não superação pelo intérprete brasileiro — e a negação a ideia de discricionariedade judicial. Também, por meio da fusão de horizontes — da filosofia hermenêutica, hermenêutica filosófica e da teoria integrativa de Dworkin —, promove a tese de que existe uma resposta adequada à Constituição e que isto constitui um direito fundamental. Resposta constitucionalmente adequada pode então ser compreendida como aquela que preserva a autonomia do direito, é alheia à discricionariedade judicial e, a partir de sua fundamentação, respeita a coerência e integridade do Direito. Há cinco princípios que devem servir de filtro: (a) preservação e autonomia do Direito; (b) controle hermenêutico da interpretação constitucional; (c) respeito à integridade e coerência do Direito; (d) dever fundamental de justificar as decisões e; (e) direito fundamental a uma resposta constitucionalmente adequada [1].

Com base nessa concepção teórica, é possível identificar, no âmbito do processo penal, alguns entendimentos judiciais que carecem de fundamentação propriamente jurídica. Por isso, analisando especificamente a legislação infraconstitucional, de logo é possível verificar que diversos dispositivos do Código de Processo Penal são relativizados por meio de entendimentos que não conformam a ideia de resposta adequada e que malferem princípios — estes que devem transcender a regra.

É o caso dos artigos 3-A e 6º, inciso V, do CPP. Tais versam sobre a necessidade de defensor em interrogatório policial. Cuida-se de um bom exemplo de como falsas premissas repetidas ao longo dos anos pela dogmática sustentam o imaginário do intérprete brasileiro. A Constituição Federal de 1988, estabeleceu em diversos dispositivos a adoção do sistema acusatório. O artigo 3-A, mais recentemente, positivou a estrutura acusatória. No entanto, há quem ainda sustente que o processo penal é formado por uma estrutura mista — inquérito é inquisitorial (que é refém do esquema sujeito-objeto e que sustenta o subjetivismo do intérprete) e processo é acusatório. O artigo 6º, inciso V, CPP, estabelece a necessidade de acompanhamento de advogado no interrogatório policial. Os tribunais relativizam essa regra e assentam que o advogado é prescindível, porém, o interrogado deve conhecer e ser cientificado dos seus direitos (Miranda rights — Miranda vs Arizona, 1966) [3].

Daí que se questiona: como é possível sustentar no processo penal dois princípios que são antagônicos? Se a estrutura é acusatória, logo deverá ser empregada em toda a persecução criminal, inclusive no inquérito policial. Os dispositivos mencionados estabelecem que os direitos assegurados ao réu em processo penal serão os mesmos conferidos no interrogatório policial. A sua inobservância não encontra uma justificativa idônea e não passa por um filtro hermenêutico-constitucional.

O artigo 212 do CPP é um dispositivo que conforma o princípio acusatório no processo penal. O dispositivo impede que o juiz assuma a função de produzir a prova à revelia das partes. A sua não observância — de acordo com os tribunais — é causa de nulidade relativa, que demanda o impreciso prejuízo [4]. É um típico caso de que não há justificativa para aplicação do dispositivo em sua literalidade, já que a concepção própria desse é evitar com que o juiz produza prova. Juiz somente pode esclarecer aquilo que — produzido pelas partes — não lhe ficou claro.

No mais das vezes, é um exercício homérico tentar comprovar o tal prejuízo que resulta da violação de um artigo de lei. O pas de nullité sans grief — princípio calcado em uma tradição inautêntica — é utilizado como um álibi retórico, como se responder a um processo criminal à ilharga de dispositivo legal não seria, por si só, um prejuízo.

O artigo 231 do CPP permite a juntada de documentos em qualquer fase do processo criminal. A jurisprudência compreende que é possível a anexação de provas pela acusação até o término da instrução, antes do oferecimento dos memoriais [5]. Típico caso em que o artigo não deve ser lido em sua literalidade à base da sexta hipótese para não aplicação de uma lei em sua literalidade: se a juntada não for efetuada até o protocolo da Resposta à Acusação — momento em que o acusado lança mão de sua estratégia defensiva e constrói a sua intenção probatória — evidentemente que há violação ao princípio do contraditório e da ampla defesa. De igual modo, possibilita com que o Ministério Público possa proceder com um agir estratégico, suprimindo provas e as anexando ao longo da persecução criminal em juízo.

O artigo 254 do CPP estabelece as hipóteses de suspeição do juiz criminal, das quais se enaltece a inimizade capital. Jurisprudência, de há muito, compreende que o rol é taxativo (como se a regra fosse autossuficiente), a exemplo do HC nº 95.518, do Supremo Tribunal Federal, em que pese hoje já encontre resistência. Outro caso que impede a interpretação literal do dispositivo, na medida em que por detrás da regra inserta no artigo 254, está a tutela do princípio da imparcialidade. Logo, mesmo que agindo sob uma capa de estar cumprindo funções inerentes à atividade judicante, o juiz poderá ser declarado imparcial, sem precisar se ater às hipóteses elencadas no artigo. Uma vez mais: o princípio, como bem refere Streck, transcende a regra.

O artigo 403 do CPP dispõe que o prazo para apresentações dos memoriais em processo penal inicia-se pela acusação e depois para a defesa. Uma interpretação em consonância com o texto constitucional indica que há exceção quando presente corréu colaborador. Logo, observando o princípio do contraditório, a regra estabelecida não pode ser lida de modo literal e é excepcionada nessa hipótese.

E, por último, o artigo 637 do CPP, estipula que o recurso extraordinário não tem efeito suspensivo. É possível, no entanto, aplicar em sua literalidade? Não. Mas só se houver condenação, justamente porque a sua não aplicação somente é possível caso exista a necessidade de tutela do princípio da presunção de inocência e da vedação da prisão-pena antes do trânsito em julgado. De outro lado, na ausência de pena a cumprir, não há motivo para não aplicar a lei. Direito é uma questão de caso concreto e não há uma regra universal para tratar todos os casos indistintamente.

Daí porque se revela como absolutamente necessária a CHD para a construção de um direito mais igualitário e menos suscetível a decisões discricionárias. Ou mesmo, decisões que precedem o fundamento (como se o intérprete atravessasse uma ponte para depois pavimentá-la, como refere Streck). A análise literal e divorciada da ideia de resposta constitucionalmente adequada faz do CPP um terreno fértil para o cometimento de equívocos judiciais e enfraquecem o Direito e a democracia como um todo.