Interpretação e aplicação do Direito na obra de Hans Kelsen

Em texto anterior exploramos uma diferenciação cuja correta compreensão é condição de possibilidade para o estudo da Teoria Pura do Direito, que é aquela entre Direito e Ciência do Direito. O adjetivo pura diz respeito à teoria, e não ao Direito, que é sempre impuro e determinado por disputas políticas e de afirmação de valores, não podendo ser separado das esferas da política e da moral. Nesse mesmo texto também destacamos que um desdobramento importante dessa diferenciação está na concepção de Kelsen sobre a interpretação e aplicação do Direito. É sobre esse último aspecto que focaremos no presente artigo.

Confirmando esse diagnóstico, aponta Lenio Streck que em Kelsen a interpretação do Direito é “[…] eivada de subjetivismos provenientes de uma razão prática solipsista”. Kelsen em nenhum momento buscou impor limites aos intérpretes, de forma que embora tenha superado a doutrina exegética, ele “[…] abandonou, diante da sua inexorabilidade, o principal problema do Direito: a interpretação concreta, no nível da ‘aplicação’ E nisso reside a ‘maldição’ de sua tese”.[1]

Qual, então, a concepção de Kelsen sobre a interpretação jurídica? A resposta a essa pergunta se encontra no famoso capítulo VIII da Teoria Pura do Direito, denominado sugestivamente de A interpretação.

No início do capítulo, Kelsen explica aquilo que entende como o ato de interpretar: a interpretação é "[…] uma operação mental que acompanha o processo de aplicação do Direito no seu progredir de um escalão superior para um escalão inferior" [2]. Interpretar uma lei, por exemplo, se resume à questão de "[…] saber qual o conteúdo que se há de dar à norma individual de uma sentença judicial ou de uma resolução administrativa, norma essa a deduzir da norma geral da lei na sua aplicação a um caso concreto". Mas o Direito não é aplicado e interpretado somente pelo órgão que o aplica, mas também pelas pessoas a ele submetidas e, especialmente, pela Ciência do Direito. E é aqui que entra a diferenciação entre interpretação com ato de vontade e interpretação como ato de conhecimento [3].

Essa dinâmica entre normas superiores e normas inferiores não diz respeito somente ao processo de formação das normas, mas também à sua aplicação, isto é, as normas superiores não só condicionam a validade das normas inferiores, como também determinam o seu conteúdo quando aplicadas a situações concretas. Ocorre que essa determinação nunca é completa. Mesmo a mais detalhada das normas inevitavelmente deixa a cargo do seu intérprete uma pluralidade de possibilidades decisórias, pois a realidade nunca é exaurida pela norma. Essa indeterminação pode ser intencional, quando era a intenção do órgão que criou a norma garantir uma margem de discricionariedade ao intérprete, ou não intencional, quando a indeterminação é produto da textura aberta da linguagem. Em qualquer caso, a aplicação das normas jurídicas aos casos concretos sempre é, em parte, determinada pelo Direito e, em parte, indeterminada. Melhor dizendo, há algo pré-estabelecido normativamente e algo que sempre permanece aberto ao intérprete [4].

É dessa inevitável indeterminação [5] que Kelsen retira a metáfora da moldura da norma. Nas palavras do autor: em todo caso o Direito a ser aplicado forma "[…] uma moldura dentro da qual existem várias possibilidades de aplicação, pelo que é conforme ao Direito todo ato que se mantenha dentro deste quadro ou moldura, que preencha esta moldura em qualquer sentido possível". Isso quer dizer que a interpretação não leva a uma resposta correta, mas a uma multiplicidade de soluções que têm igual valor, já que não existe qualquer método ou critério que nos permita classificar quais interpretações são corretas e quais são incorretas [6]. Por isso, o resultado da interpretação não pode ser outro que não a fixação da "[…] moldura que representa o Direito a interpretar e, consequentemente, o conhecimento das várias possibilidades que dentro desta moldura existem" [7]. Além disso a escolha de qual das interpretações são compatíveis com a moldura da norma é livre, isto é, "[…] realiza-se segundo a livre apreciação do órgão chamado a produzir o ato" [8]. Daí tratar-se de um ato de vontade, um "eu quero" — e não de razão, um "eu sei".

Nesse cenário é que Kelsen faz uma distinção entre interpretação como ato de conhecimento, ou interpretação científica, e interpretação como ato de vontade, ou interpretação política. A primeira, realizada pelo teórico do Direito, consiste em conjecturar todos os significados que podem ser atribuídos a uma determinada norma, fixando assim a sua moldura. Trata-se de uma descrição moralmente neutra das possibilidades interpretativas, não cabendo ao teórico realizar qualquer juízo de valor sobre a moldura em si. A segunda, por outro lado, realizada principalmente pelo órgão juridicamente competente para aplicar as normas, consiste em fixar qual dos significados possíveis é "o correto". E como não há objetividade nesse momento, essa é uma escolha pessoal do intérprete, produto de uma escala de valores por ele considerada adequada, e daí porque trata-se de uma interpretação como ato de vontade. Importante destacar, ademais, que o intérprete não é limitado pela moldura da norma, de forma que nada impede que ele produza "[…] uma norma que se situe completamente fora da moldura que a norma a aplicar representa" [9].

Ainda é preciso diferenciar duas espécies de interpretação política: a interpretação autêntica e a interpretação não autêntica. A primeira é feita pelos órgãos jurídicos responsáveis pela produção das normas, com destaque para o Legislativo e para o Judiciário. Ela é autêntica porque cria Direito. A segunda, por sua vez, é realizada pelos demais participantes da prática jurídica e pelos cidadãos em geral. Ela é inautêntica porque não cria Direito [10]. Nas palavras de Lenio Streck, a interpretação como ato de vontade produz, no plano da aplicação concreta, normas jurídicas, ao passo que a interpretação como ato de conhecimento produz proposições neutras sobre as normas jurídicas.[11].

Exposta a teoria interpretativa kelseniana, podemos avançar algumas conclusões.

Primeiro: uma norma jurídica sempre deve ser entendida como ato de vontade, jamais como ato de conhecimento. Ao contrário de descrições moralmente neutras, que podem ser controladas epistemologicamente, as prescrições revelam a vontade de alguém com autoridade e a sua visão sobre como as pessoas a ela submetidas devem se comportar. Consequentemente, uma teoria do Direito genuína apenas pode descrever o seu objeto e não, como o Direito, prescrever seja o lá que for. Daí porque somente a interpretação realizada pelo teórico do Direito é cientifica: ela não vai indicar qual a interpretação correta, mas tão somente as interpretações possíveis, sem qualquer juízo de valor adicional.

Segundo: para Kelsen o cognitivismo interpretativo, isto é, toda e qualquer teoria que prega a existência de respostas corretas, é uma doutrina falsa que, no fundo, não passa de uma ideologia camuflada de ciência; uma teoria que pretende anular a vontade trocando-a por uma justificativa pretensamente racional e controlável. Nesse sentido, anota Pierluigi Chiassoni que a persistência dos juristas na defesa da existência de respostas corretas é motivada pela conveniência em "[…] crer, e em fazer crer, que, enquanto oferecem soluções a problemas jurídicos reais ou imaginários, eles estariam simplesmente fazendo uso de conhecimento: estariam simplesmente expondo soluções já inscritas no direito positivo" [12]. Eis aí uma das grandes fontes simbólicas da autoridade da doutrina, quando se pretende uma espécie de superego daqueles que decidem

Terceiro: uma norma, seja ela qual for, jamais será capaz de determinar por completo todas as suas hipóteses de aplicação; sempre restará ao intérprete uma margem, ora maior, ora menor, de livre apreciação. A norma em si é capaz de fornecer somente uma moldura, que representa todas as possibilidades de aplicação que ela dá origem. A escolha de qual das interpretações presentes na moldura é "a correta", porém, é um juízo de vontade a cargo de intérprete autêntico.

Quarto: o intérprete autêntico pode ir além da moldura, atuando com absoluta discricionariedade na criação da norma a ser aplicada ao caso. Com efeito, embora em certos casos na aplicação do Direito o órgão jurídico combina uma interpretação científica com uma interpretação política, isto é, primeiro fixa todas as possibilidades interpretativas e depois decide qual delas será levada a efeito na solução do caso [13], nada impede que o intérprete crie uma norma que não se encaixe na moldura, situação em que a interpretação será política do início ao fim.

Embora essas conclusões possam frustrar entendimentos de que a partir de Kelsen seria possível domar as incertezas do Direito, elas correspondem rigorosamente às premissas que decorrem do pensamento do autor. A preocupação com quem decide e o desenho institucional pelo qual as decisões são tomadas é mais relevante do que buscar decisões corretas. Estas existem apenas para aqueles que pretendem disputar a autoridade do intérprete originário.

________

[1] STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso. 6.ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 38-39.