Direito climático: STF v. Suprema Corte dos Estados Unidos

"O aparato legislativo ambiental e climático é sólido na maioria dos países, mas falta implementação" (ministro Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin, Superior Tribunal de Justiça)

A Suprema Corte dos Estados Unidos (Scotus, sigla em inglês), em West Virginia et al. v. Environmental Protection Agency et al, praticamente inviabilizou a competência da Agência de Proteção Ambiental (EPA- Enviromental Protection Agency) para regular os gases de efeito estufa emitidos pela indústria dos combustíveis fósseis no país. A decisão é um grave entrave imposto aos planos do presidente democrata, Joe Biden, consubstanciados no combate ao aquecimento global conforme o estabelecido no Acordo de Paris ao final da COP 21. O chamado Estado Administrativo norte-americano resta enfraquecido com a diminuição da autonomia das agências federais para o combate à poluição mediante a elaboração de normas regulatórias. Como bem referem Cass Sunstein e Adrian Vermeulle, muitos têm se preocupado que o "estado administrativo possa se transformar em uma forma de absolutismo, na qual os cidadãos devem estar constantemente temerosos do que os agentes públicos possam fazer" [1]. Referido fato está demonstrado no posicionamento dos Justices conservadores nomeados [2] pelo ex-presidente Donald Trump: Neil Gorsuch, Brett Kavanaugh e Amy Coney Barrett. Referidos magistrados agora formam folgada maioria e juntam-se aos também nomeados por presidentes republicanos, Justices Clarence Thomas, Samuel A. Alito Jr e ao Chief Justice John Roberts.

A maioria conservadora dos Justices da Scotus ficou bem estabelecida, na decisão de 6 a 3 da mesma, que substituiu a decisão do Tribunal de Apelações vinculado ao Circuito do Distrito de Columbia, ao declarar equivocada a interpretação que o referido sodalício de menor instância havia procedido ao interpretar a Lei do Ar Limpo (Clean Air Act, CAA) e para conceder à EPA amplos poderes para a regulação das emissões de carbono. A opinião (que resume o entendimento da maioria dos Justices), de lavra do Chief Justice John Roberts, foi proferida no final da pauta (2021-22) da Scotus, no último dia 30/06. A decisão foi favorável aos anseios políticos representados pelos Estados governados pelos republicanos e, especialmente, aos interesses econômicos das empresas do petróleo e do carvão.

Importante referir que o debate no âmbito da Scotus desnudou dois blocos de regulações conflitantes e que não estão mais em vigor. O primeiro bloco refere-se ao Plano de Energia Limpa do governo Obama (Clean Power Plan, CPP), que buscava combater as mudanças climáticas reduzindo a poluição por emissões de carbono provenientes das termelétricas com o emprego da transição energética para as usinas de gás natural, de energia eólica e solar. Referido plano estabelecia metas individuais para cada estado reduzir as emissões das referidas usinas de energia até 2030. Todavia, no ano de 2016, a mesma Scotus suspendeu referida política pública climática e energética atendendo as demandas de vários Estados governados pela direita do país. Em 2019, referida decisão da corte foi reforçada pelo governo Trump que revogou o CPP dos democratas e o substituiu pela Regra de Energia Limpa Acessível (Affordable Clean Energy, ACE) que ampliou a discricionariedade dos Estados para desregulamentar a indústria das emissões e para estabelecer padrões de desenvolvimento compatíveis com os interesses dos setores carbonizadores da economia. O governo fundamentou o ato revocatório na necessidade de conter a competência da EPA, até então justificado pela Seção 7411 do CAA (desde o precedente EPA v. Massachusetts) [3]. Referido dispositivo legal, com interpretação consagrada pelo mencionado leading case, concedia a EPA o poder de determinar o melhor sistema de redução de emissões para prédios e empreendimentos emissores de poluentes. Referido dispositivo legal, de acordo com a interpretação do governo Trump, só permitia que a EPA implementasse medidas regulatórias que se aplicavam às instalações físicas de uma usina, e nada mais do que isto. Assim, o governo republicano defendeu na esfera administrativa uma interpretação restritiva do CAA.

No ano passado, a mencionada decisão do Circuito de DC suspendeu ambos blocos regulatórios e enviou a matéria novamente para a EPA, com a finalidade de que esta adotasse procedimentos adicionais de regulação. De acordo com a decisão dos juízes do Circuito de DC, a seção 7411 não era compatível com a interpretação restritiva no aspecto regulatório conferida pelo governo Trump. A Scotus, como referido, substituiu esta decisão.

De acordo com o Chief Justice Roberts, o esforço da EPA para regular os gases de efeito estufa fazendo mudanças em toda a indústria violou a major questions doctrine. Ou seja, só o Congresso pode conferir a uma agência administrativa o poder de tomar "decisões de vasto significado econômico e político". Essa outorga discricionária e regulatória do Poder Legislativo para as agências federais deve ser clara e expressa, não podem pairar dúvidas. De acordo com a opinião, a EPA pretendeu exercer poderes regulatórios sem precedentes sobre a indústria americana ao invocar a seção 7411 do CAA a aplicando para preencher lacunas como raramente havia procedido nas décadas anteriores. De acordo com o Chief Justice "há poucas razões para pensar que o Congresso atribuiu tais decisões regulatórias à EPA", especialmente pelo fato político do Congresso haver rejeitado anteriormente os esforços para promulgar o tipo de programa que a EPA queria implementar com o CPP.

Consta na opinião que as regulações "das emissões de dióxido de carbono em um nível que forçará uma transição nacional do uso de carvão para gerar eletricidade desarbonizada pode ser uma solução para a crise do dia sensata". Todavia, apenas "o Congresso, ou uma agência com delegação expressa deste pode adotar uma decisão de tal magnitude e consequências". Logicamente, a decisão terá consequências para as demais agências federais estadunidenses. A ratio da decisão aplica-se as formulações de políticas públicas pelas agências federais que acabam de perder competências e poderes políticos para o Poder Legislativo, que sai muito fortalecido. Em uma opinião concordante, que foi acompanhada pelo Justice Samuel Alito, o Justice Neil Gorsuch enfatizou que a disputa perante o tribunal envolvia "questões básicas sobre autogoverno, igualdade, federalismo e separação de poderes". A major questions doctrine, escreveu Gorsuch, "procura proteger os poderes contra invasões não intencionais, oblíquas ou improváveis nesses temas", exigindo que as agências federais tenham autorização clara do Congresso quando tratam de questões regulatórias importantes. Se as usinas de energia gerada a carvão e a gás "devem ser autorizadas a operar é uma questão sobre a qual as pessoas hoje podem discordar, mas é uma questão que todos podem concordar que elas são de vital importância".

Os Justices Stephen Breyer e Sonia Sotomayor acompanharam o voto vencido da Justice Elena Kagan formando a minoria dos Justices apontados pelos presidentes democratas e instaurando o dissenso que possui especial relevância no direito constitucional norte-americano [4]. A Justice Kagan referiu que não havia razão para o tribunal considerar nesta fase, o fato do mero anúncio de futura emissão de uma nova regra regulatória pelo governo Biden. O raciocínio da maioria, ela escreveu, "repousa em uma afirmação apenas: que a mudança de geração é muito recente e grande demais para o Congresso ter autorizado" na Seção 7411. Mas isso é exatamente o que o Congresso pretendia, sugeriu Kagan, por causa da experiência da EPA em questões ambientais. Kagan lamentou que a decisão "impede a ação de agências autorizadas pelo Congresso em reduzir as emissões de dióxido de carbono das usinas de energia. A Suprema Corte nomeia a si mesma, em vez do Congresso ou de agência especializada, como tomador de decisões sobre a política climática". E, de fato, parece pouco provável que o Congresso norte-americano vá legislar sobre a redução das emissões de gases de efeito estufa que emanam das indústrias do petróleo e do carvão [5] em virtude do poderoso lobby das mesmas sobre políticos do partido republicano e de vários do partido democrata financiados pelas mesmas nas suas campanhas. Referida decisão, em virtude dos avanços da ciência climática e das evidências de que vivemos na era do antropoceno e da extinção de espécies em massa [6], é um evidente retrocesso e coloca a decisão, procedida contra todas evidências, sob julgamento do tribunal da história, que não admite apelações, como demonstrado nos vexatórios desfechos de Dred Scott v. Sanford e Plessy v. Ferguson.

O Supremo Tribunal Federal (STF) brasileiro, não raras vezes atacado com argumentos não amparados nas ciências jurídicas e nas evidências científicas, instaurou na atuante gestão do seu presidente, Ministro Luiz Fux, a vanguardista Pauta Verde. Neste contexto proibiu de modo exemplar, nos autos da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 708, ajuizada pelo Partido dos Trabalhadores (PT), pelo Partido Socialismo e Liberdade (PSOL), pelo Partido Socialista Brasileiro (PSB) e pela Rede Sustentabilidade, o contingenciamento das receitas que integram o Fundo Nacional sobre Mudança do Clima (Fundo Clima) e determinou ao governo federal que adote as providências necessárias ao seu funcionamento, com a consequente destinação de recursos. O STF reconheceu, ainda, a omissão da União devido à não alocação integral das verbas do fundo referentes ao ano de 2019.

O ministro Luís Roberto Barroso, prolator do voto condutor, declarou, em virtude do amplo contexto probatório e científico, a omissão do governo brasileiro, durante o ano de 2019 e parte do ano de 2020. Segundo o jurista, informações da Comissão de Meio Ambiente do Senado revelaram que a não alocação dos recursos foi uma "decisão deliberada do Poder Executivo", até que fosse possível alterar a constituição do Comitê Gestor do fundo. O que por si só, constitui-se em omissão inconstitucional.

O relator afastou a alegação do Ministério do Meio Ambiente de que o não funcionamento ocorreu porque se esperava o novo marco normativo de saneamento. Segundo o ministro Barroso, em voto objetivo, os recursos do fundo não se destinam exclusivamente nem majoritariamente a esse setor. Além disso, o Plano Anual de Aplicação de Recursos (Paar) de 2020 e 2021, posteriormente aprovado, não se limitou à alocação dos recursos paralisados para saneamento, direcionando-os a todas as linhas disponíveis para financiamento no Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES). Para o prolator do voto condutor do leading case, os recursos reembolsáveis foram todos destinados pelo Paar de 2020 e 2021 ao BNDES e direcionados, prioritariamente, ao meio ambiente urbano. Já os recursos não reembolsáveis foram integralmente alocados ao projeto Lixão Zero, do governo de Rondônia, ficando retida a importância de R$ 212.772,00 para atendimento das metas fiscais.

Consta no voto que deve ser vedado o contingenciamento dos recursos do fundo, pois a destinação desses instrumentos conta com a apreciação e deliberação não apenas do Executivo, mas também do Legislativo. No voto consta que o "Executivo não pode simplesmente ignorar as destinações determinadas pelo Legislativo, a seu livre critério, sob pena de violação ao princípio da separação dos Poderes". Além disso, os recursos são vinculados por lei a atividades específicas e, por essa razão, não podem ser contingenciados, nos termos da Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF) — Lei Complementar 101/2000).

Para o STF a vedação ao contingenciamento não se justifica em razão do grave contexto ambiental brasileiro, e é preciso ressaltar o dever constitucional de tutela ao meio ambiente (artigo 225 da Constituição Federal). Aliás, dados demonstrados, até por satélite, evidenciam que no ano de 2021 o desmatamento aumentou mais de 22% e alcançou uma área de 13.235 km² representando aumento de 76% no desmatamento anual em relação a 2018.

O ministro Edson Fachin, em voto, com ampla base científica e doutrinária, em boa hora, foi além, e também votou pela necessidade de publicação de relatório estatístico trimestral sobre o percentual de gastos do Fundo Clima em cinco segmentos (energia, indústria, agropecuária, uso da terra, mudança no uso da terra, das florestas e dos resíduos) e para que formulasse, com periodicidade razoável, o Inventário Nacional de Emissões e Remoções de Gases de Efeito Estufa [7].

Em suma, dois precedentes que podem facilmente ser considerados litígios climáticos diretos ou puros, pois decidiram diretamente sobre a mitigação das emissões dos gases de efeito estufa como consequência central do pedido inicial veiculado ou, ainda, como resultado da controvérsia estabelecida, e tiveram desfechos absolutamente opostos. Enquanto a decisão da Scotus virou as costas para o Acordo de Paris e para a ciência climática, o STF, como guardião da Constituição, decidiu, com precisão e equilíbrio, caso de litigância climática de alta complexidade e que hoje serve de referência e de paradigma para decisões judiciais de todo o planeta que clama pela preservação da vida humana e não humana em prol não apenas das presentes, mas especialmente das futuras gerações.