Temas controversos da Lei Henry Borel

Não há dúvidas de que o legislador, pelos casos de violência contra menores ocorridos nos últimos anos (Bernardo, Isabela Nardoni e, por último, Henry Borel), foi impelido, internamente, a legislar sobre tal temática.

E a responsabilidade do Estado brasileiro, nas esferas Onusiana e Interamericana de Direitos Humanos, pode resultar em repercussões internacionais gravosas, como ocorreu no âmbito de violência contra a mulher junto à Comissão Interamericana de DH, ocasião em que o Brasil foi declarado responsável pelo descumprimento da Convenção Americana e da Convenção de Belém do Pará

Talvez essa seja uma das razões (dentre várias) que justificam uma certa simetria entre esses dois diplomas legais (Lei Maria da Penha e Lei Henry Borel).

Mas não se descarta por parte do legislador o agir populista, principalmente pela inequívoca pitada de Direito Penal de Emergência em face dessas duas legislações, o que as aproxima ainda mais.

Ausência de definição clara de violência moral
Um problema detectado no novo diploma é que não previu expressamente proteção em face de atos de violência moral.

E o legislador se confundiu ainda mais quando, em pontos específicos da exemplificação legal de violência psicológica, cita constrangimento, humilhação etc., circunstâncias essas que mais se aproximam do rótulo de agressão moral do que psicológica.

Deveria ter mantido a técnica e guardado o rigor analítico de tal classificação (a exemplo do que foi feito no âmbito da Lei Maria da Penha).

De toda sorte, acreditamos ser perfeitamente possível que o inciso V art. 7º da Lei Maria da Penha socorra essa lacuna da Lei Henry Borel, pois a razão tuitiva de ambas as leis parece assim o permitir (proteção de hipervulneráveis).

Medidas protetivas patrimoniais
A nosso ver, algumas das medidas protetivas de urgência patrimoniais que favorecem as mulheres (elencadas no artigo 24 da Lei n. 11.340/2006) serão igualmente aplicáveis no contexto de violência doméstica e familiar contra menores, por mais que sem previsão expressa na Lei Henry Borel.

Art. 24. Para a proteção patrimonial dos bens da sociedade conjugal ou daqueles de propriedade particular da mulher, o juiz poderá determinar, liminarmente, as seguintes medidas, entre outras: I – restituição de bens indevidamente subtraídos pelo agressor à ofendida; II – proibição temporária para a celebração de atos e contratos de compra, venda e locação de propriedade em comum, salvo expressa autorização judicial; III – suspensão das procurações conferidas pela ofendida ao agressor; IV – prestação de caução provisória, mediante depósito judicial, por perdas e danos materiais decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a ofendida. (Lei Maria da Penha)

Não parece que o silencio do legislador na Lei nº 14.344/22 tenha sido eloquente e intencional, o que afastaria o raciocínio aqui apresentado.

Até porque se essa omissão ocorresse por desejo legislativo (o que afastaria a analogia e a interpretação extensiva), restar-se-ia evidenciada a proteção deficiente do Estado, sob a ótica do princípio do devido processo constitucional, em pretensa inconstitucionalidade por omissão.

Medidas imediatas de atendimento e do gatilho de eficácia
As medidas imediatas de proibição de contato, afastamento do lar e/ou domicílio e de qualquer outro espaço de convivência com a vítima foram mimetizadas da Lei Maria da Penha. Não só isso.

Para esses casos mais urgentes, o artigo 14 da Lei nº 14.344/2022 também importou um mecanismo de eficácia (gatilho de eficácia) que já estava previsto na Lei Maria da Penha (artigo 12-C da Lei n. 11.340/2006).

Tal instrumento jurídico foi idealizado para garantir a fluidez da proteção a grupos de vulneráveis quando não há magistrado disponível na comarca. O problema é que, seguindo a mesma regra que já se havia aposta na Lei Maria da Penha (artigo 12- C), preferiu o legislador dizer que tal mecanismo supletivo se aplica quando o município não for sede de Comarca.

E isso não indica muito, pois o magistrado da Comarca pode estar se desdobrando estruturalmente para responder por outras contíguas e nela não estar presente no momento de necessidade.

Melhor teria sido se a expressão utilizada em todos os gatilhos fosse semelhante a do inciso III, ou seja, "não for sede de comarca e não houver magistrado /delegado disponível no momento da denúncia”.

Capacidade postulatória anômala do Conselho Tutelar
A Lei nº 14.344 criou uma capacidade postulatória anômala ao permitir que o Conselho Tutelar represente/requeira o afastamento do agressor do lar, do domicílio ou do local de convivência com a vítima.

Fato é que isso não é idêntico ao que a Lei Maria da Penha (artigo 19) permitiu no caso de medidas protetivas. Aliás, no caso da Lei nº 11.340/2006, em regra é a vítima quem requer a medida, sendo que ao Delegado cabe unicamente encaminhá-la. Isso guarda uma certa lógica, pois a mulher é a ofendida e, a depender do caso, será parte da própria relação processual (ação penal privada e/ou subsidiária da pública).

Ao revés, o Conselho Tutelar não ostenta as mesmas prerrogativas e posição da mulher ofendida, o que causa estranheza frente a tal inovação.

Pior ainda. O legislador se confundiu ao longo da Lei na utilização de nomenclaturas técnicas dando a entender que as prerrogativas do Conselho Tutelar se aproximam das do Ministério Público e do Delegado de Polícia.

Mais precisamente no artigo 16, caput, e parágrafo 3º, utiliza-se da expressão requerimento para se vincular ao ato de impulsionamento do Conselho Tutelar; por outro lado, nos incisos XV, XVI e XVII do reformulado artigo 136 do ECA, fala-se em representação.

E essa capacidade de impulsionamento por parte do Conselho Tutelar, nos termos do parágrafo 1º do artigo 14 e também do novel inciso XV do artigo 136 do ECA, não pareceu ter muita lógica, pois mais burocratizou-lhe a atuação do que garantiu a  celeridade da preservação de direitos.

Essa nova lógica pode não estar conferindo maior celeridade e fluidez ao sistema protetor. Não se pode confundir o dever de comunicação do Conselho Tutelar com a faculdade de representar pela decretação de medidas processuais, sob pena de burocratizar a atuação de tal órgão fiscalizatório e, pior, abarrotar o Poder Judiciário com pedidos esdrúxulos e intempestivos.

Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher e a sua força atrativa
Um ponto que não foi expressamente tratado na Lei n. 14.344/2022 é o de como orbitarão as ações cíveis e criminais que envolvam os interesses dos menores vítimas de violência doméstica e familiar, quando entrelaçados à violência igualmente praticada contra a mãe.

Mas essa lacuna parece já estar devidamente elucidada na própria Lei Maria da Penha. Isso porque os artigos 13 e 14 da Lei Maria da Penha deixam clara a força atrativa para outras causas que lhe sejam decorrentes, inclusive quando envolverem menores de idade. 

Os dispositivos que tratam de tais Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a mulher determinam a aplicação de normas específica relativa à criança, ao adolescente e ao idoso (desde que não conflitarem com o estabelecido em Lei).

Inclusive, por sua natureza mista, causas cíveis e criminais podem ser deglutidas por tais órgãos especiais de proteção a mulher, desde que conectadas a tal sorte de violência doméstica e familiar.

Por isso, nossa compreensão é a de que, se o ato de violência doméstica e familiar, for dirigido exclusivamente contra menor de idade, não há que se impor a força atrativa do Juizado Especial de Violência contra a mulher, por faltar da dita conexão/decorrência.  Mas, se tais formas de violência doméstica familiar estiverem de alguma forma conectadas, a força atrativa dos Juizados da Mulher deve prevalecer, até mesmo para garantir tratamento homogêneo da questão familiar e garantir o tão desejado atendimento multidisciplinar.

E, nesse caso, inclusive, a Lei determina ao Ministério Público, no adicionado inciso XIII do artigo 201 do ECA, intervir, quando não for parte, nas causas cíveis e criminais decorrentes de violência doméstica e familiar contra a criança e o adolescente.

Medidas protetivas de urgência e contraditório prévio
No que tange às medidas protetivas de urgência, o legislador não seguiu a mesma lógica expressa que adotara no Código de Processo Penal, pois permitiu como regra a decretação de medidas protetivas (que são obviamente cautelares) sem conceder o contraditório prévio cautelar.

O contraditório prévio cautelar está previsto como regra no Código de Processo Penal. Vejamos:

Artigo 282, § 3º, do CPP: Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, para se manifestar no prazo de 5 (cinco) dias, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo, e os casos de urgência ou de perigo deverão ser justificados e fundamentados em decisão que contenha elementos do caso concreto que justifiquem essa medida excepcional. (Negrito nosso)

E o afastamento a essa regra de contraditório já tinha sido entoada pelo artigo 19 da Lei n. 11.340/2016, ao não criar qualquer norma de obtemperação cautelar.

Isso indica que Lei Maria da Penha e Lei Henry Borel seguiram a mesma lógica processual. Muito disso por acreditarem que toda situação de risco às crianças, aos adolescentes e às mulheres já consubstanciam casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida. E essa nos parece uma presunção perigosa.

Medidas protetivas de aproximação
O legislador optou por aumentar ainda mais a amplitude dessa medida protetiva. Agora, a decretação desta medidas protetiva de urgência pode também se dar para evitar que o agressor se aproxime ou mantenha contato com o noticiante ou denunciante.

Perceba-se que não necessariamente a proteção se volta para quem foi vítima do crime ou testemunhou o fato em desfavor do menor; basta apenas tê-lo noticiado ou denunciado. Por exemplo, um policial, um vizinho ou mesmo uma professora que comunica o fato ao membro do Conselho Tutelar (artigo 20, incisos III e IV) pode ser beneficiado por tal medida.

Antecipação de prova judicial
O artigo 21, parágrafo 1º, da Lei n. 14.344/22 traz estranho dispositivo agregador ao sistema de proteção do menor de idade.

Art. 21. § 1º A autoridade policial poderá requisitar e o Conselho Tutelar requerer ao Ministério Público a propositura de ação cautelar de antecipação de produção de prova nas causas que envolvam violência contra a criança e o adolescente, observadas as disposições da Lei nº 13.431, de 4 de abril de 2017. (Negrito nosso)

A despeito do mandamento trazido no artigo 11, parágrafo 1º, da Lei n. 13.431/2017, que já obrigava o depoimento de criança ou o adolescente que tivesse menos de 7 anos ou em caso de violência sexual por meio de antecipação de prova judicial, abre-se a possibilidade de que tal coleta aconteça em outras situações igualmente necessárias. Por exemplo, torna-se permitida a oitiva antecipada de testemunha idosa que tenha risco de falecer ao longo do processo.

No que tange à antecipação judicial de prova, a Autoridade Policial poderá requisitar (e o Conselho Tutelar requerer) ao Ministério Público a propositura de ação cautelar de antecipação de produção de prova nas causas que envolvam violência contra a criança e o adolescente, observadas as disposições da Lei nº 13.431, de 4 de abril de 2017.

Ora, o dispositivo é desnecessário pois cria burocracia que pode impedir a fluidez sistêmica. Afinal, se o destino final de tal pedido é o Poder Judiciário, não há motivo para encaminhá-lo ao Parquet antes.

Até se compreende que isso pode ter alguma função prática quando se pensa que os conselheiros tutelares não possuem necessariamente formação jurídica e, portanto, o direcionamento de tais pleitos ao MP funcionaria como filtro para os pedidos impertinentes e pouco técnicos deles.

Mas erra o legislador quando dá a entender que a representação do Delegado também precisa ser direcionada ao Ministério Público.

Primeiro, transparecer-se-ia que o Delegado está dando uma ordem ao membro do parquet ou lhe sendo subserviente (no que tange às cautelares). Segundo, porque o Delegado de Polícia possui capacidade postulatória sui generis (e própria), o que o coloca em patamar representar sem a necessária intervenção do Promotor. Não só isso.

Nem o parquet pode imiscuir-se na discricionariedade de o Delegado de Polícia representar por qualquer medida cautelar, nem o Delegado tem a prerrogativa de fazê-lo em sentido contrário.

O sistema acusatório legitima os dois polos a fazerem tais suscitações ao juízo por meio de instrumentos específicos e autônomos: representação e requerimento.

Comunicação obrigatória de atos de violência doméstica e familiar contra criança e adolescente
Um ponto importante da Lei nº 14.344/2022 diz respeito à obrigação de toda e qualquer pessoa comunicar às autoridades públicas mencionadas no artigo 23 da referida Lei sobre violência doméstica e familiar contra a criança e o adolescente, praticada em local público ou privado.

E, nesse sentido, foi essencial que o legislador tenha optado por criminalizar a referida conduta omissiva no artigo 26 da referida Lei, porquanto, se não o fizesse, dificilmente tal omissão seria considerada, na prática, uma infração penal. Explicamos.

Seja porque a omissão quase nunca é criminosa, salvo quando o legislador optar por criminalizá-la autonomamente; ou porque só incide a figura do garante, quando se trata de uma pessoa que se comprometeu a evitar aquele resultado lesivo de alguma forma (sendo conceituado como "garante").

Afastamento dos dispositivos da Lei nº 9.099/95
Determina o legislador o afastamento da Lei n. 9.099/95 do âmbito de incidência dos crimes elencados no Estatuto da Criança e Adolescente. Vejamos:

Art. 226. Aplicam-se aos crimes definidos nesta Lei as normas da Parte Geral do Código Penal e, quanto ao processo, as pertinentes ao Código de Processo Penal. (Estatuto da Criança e Adolescente). § 1º Aos crimes cometidos contra a criança e o adolescente, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995. (Negrito nosso).
 

Há dois problemas em tal dispositivo.

Inicialmente, mais uma vez o legislador pecou pela falta de técnica legislativa, permitindo que as mesmas discussões estéreis sobre o afastamento das regras da Lei n. 9.099/95 no caso de contravenções penais no âmbito de violência doméstica e familiar contra a mulher aqui também se instalassem.

Deveria não ter se utilizado da expressão "crimes", mas sim "infração penal" e ter espancado tal dúvida.

Outro ponto interessante é que a referida norma (§ 1º) está conectada ao caput do mesmo artigo 226 do ECA, o que pode induzir ao equívoco hermenêutico de que tal restrição (de aplicação da Lei n. 9.099/95) só incidiria em face de crimes previstos no ECA.

Mas essa não parece a interpretação mais razoável, porquanto reduziria o espectro protetivo da Lei. 

Em outros termos, a nosso ver, não se aplica a Lei 9.099/95 a todo e qualquer crime cometido contra criança e adolescente, independentemente de o tipo penal incriminador estar previsto no ECA, no Código Penal ou em legislação penal especial.

Homicídio etário e crime hediondo
O legislador optou por ser lacônico ao qualificar o crime de homicídio etário em tela: "Homicídio contra menor de 14 (quatorze) anos”. Além disso, taxou-o hediondo.

O legislador, ao não indicar que tal qualificadora deve incidir somente em situação de violência doméstica ou familiar, afastou-se da técnica utilizada no contexto da Lei Maria da Penha.

Mas o problema da Lei Henry Borel não foi o de amplificar a incidência de tal qualificadora para qualquer homicídio que envolva tal faixa etária (menores de 14 anos), até porque isso parece bem razoável.

Afinal, a morte de uma criança ou de um adolescente já transportam em si uma carga absurda de reprovabilidade, merecedora, portanto, de uma qualificadora. Na verdade, o estranho foi colocá-la em suposta antinomia com outras majorantes já previstas no mesmo sistema punitivo (artigo 121, parágrafos 4º e 7º, do Código Penal), as quais já desvaloram o homicídio etário em tela. E na dúvida sobre a incidência da qualificadora ou das referidas majorantes, deve prevalecer aquela, desde que o único ponto de dúvida seja o desvalor do critério etário.