Teorias da Decisão e o porquê de decidir não ser escolher

Decidir não é o mesmo que escolher [1]. A partir dessa máxima de Streck, o texto que segue busca explicar qual é o lugar da Teoria da Decisão no contexto jurídico e qual é a sua importância. Valendo-nos de outra reflexão do autor [2], deve-se compreender que há uma diferença entre escolher, que está no plano da razão prática, e decisão, que está no plano da responsabilidade política e da intersubjetividade. Ademais, que também existe uma necessidade de separar a pessoa do juiz no seu cotidiano do juiz autoridade, que possui responsabilidade política. O que é essa responsabilidade política, como juízes deve(ria)m decidir, a questão da autonomia do direito e quais são os limites da jurisdição são questões que perpassam o tema desta coluna. Apesar disso e tendo em vista a complexidade de todos esses tópicos, algumas considerações propedêuticas precisam ser assentadas.

Nos apoiando em Kaufmann [8], vale reforçar 1) que há uma variedade enorme de teorias e princípios que se apresentam como teorias da decisão, ou que podem se consideradas como tal, 2) que essas teorias e princípios não se baseiam em nenhum conceito unitário de decisão e 3) que, em tese, poderíamos categorizar as Teorias da Decisão como normativas, descritivas e interpretativas-intermediárias [9].

De forma conceitual, enfim, Teoria da Decisão é um modo de controlar o exercício da jurisdição. Nesse sentido, constituem o esforço de representar o âmbito discursivo no interior do qual se busca encontrar anteparos para o exercício da atividade jurisdicional [10].

Já no que concerne à importância das teorias da decisão, torna-se relevante esclarecer que o Constitucionalismo Contemporâneo aposta na autonomia do Direito para delimitar a transformação das relações jurídico-institucionais, protegendo-as do constante perigo das arbitrariedades políticas [11]. No contexto da Crítica Hermenêutica do Direito (CHD), isto quer dizer que moral e economia, por exemplo, não devem interferir no direito e, por consequência, são intoleráveis nos processos de justificação. Em face disso é que uma Teoria da Decisão se torna importante: proteger o Direito dos seus predadores endógenos (subjetivismo, decisionismo, ativismo [12], panprincipiologismo, entre outros) e exógenos (argumentos morais, de política e de economia).

Também desenvolvendo essa questão, Georges Abboud acrescenta que a autonomia do direito é um pressuposto do Estado de Direito e que autonomia não significa isolamento [13]. Segundo o autor, o direito naturalmente é chamado a responder a todo o tempo as mais variadas questões políticas e econômicas. Todavia, a decisão judicial deverá ser pautada em critérios jurídicos para fornecer uma solução democrática para a economia ou para a política, por exemplo [14]. Em suas palavras:

"Negar a autonomia do direito é equivalente a abrir o sistema jurídico para todo tipo de ativismo e discricionariedade. Isso porque, quando permitimos que o juiz se socorra da discricionariedade, a partir de postura ativista, para julgar uma lide, em verdade, estamos conferindo-lhe a possibilidade de utilização de critérios não jurídicos para solucionar o processo" [15].

Em outros termos e nos dizeres de Streck: se a moral corrige o Direito, quem corrige a moral?

Refletir sobre essa questão está diretamente relacionado ao tema desta coluna, afinal é a partir da interpretação do direito que se desvela quem corrige a moral. Mas, para além disso, clareia as possíveis concepções acerca das relações entre direito e moral que sustentam teorias do direito, diferenciando autores positivistas e não positivistas, por exemplo. Dessa forma, falar sobre Teoria da Decisão é perguntar-se sobre o conceito de direito em que sustentamos nossa compreensão acerca do fenômeno jurídico. No nosso caso ele é um conceito interpretativo, onde direito e moral estão intimamente relacionados, mas com a ressalva de que os argumentos políticos não são trunfos que garantem a democracia [16].

Essa é uma leitura que se faz a partir de Ronald Dworkin, para quem o Direito como Integridade fundamenta-se na necessidade de o Estado decidir segundo um conjunto único e coerente de princípios, ainda que seus cidadãos estejam divididos quanto à natureza exata dos princípios de equidade e justiça [17]. Para o autor, somente assim irá se ter um argumento geral e não estratégico acerca dessas controvérsias morais que, muitas vezes, diante da judicialização da política, exsurgem no judiciário. Essa concepção também é endossada pela resposta adequada à Constituição, de Lenio Streck, que tem como topos interpretativo as normas constitucionais.

Percebe-se que a partir da interpretação é que se compreende o direito. E, bem por isso, devemos combater pragmatismos e ativismos judiciais nas fundamentações, porque são entraves à consolidação do Estado de Direito e, por conseguinte, da democracia. O dever de fundamentar as decisões é previsto no artigo 93, IX, da CF/88, tem sua melhor leitura a partir da coerência e da integridade, conforme um conceito interpretativo de direito, e contradiz a concepção de livre convencimento, tendo em vista a necessidade de justificar, não estando relacionada com a boa ou má-vontade do julgador, como muito bem escreveu o professor Lenio ainda em 2016 [18].

Acerca do tema vale mencionar recente publicação de Lenio Streck e Luã Jung em que os autores apontam para o grande déficit epistêmico na doutrina jurídica nacional e internacional acerca do conceito de livre convencimento, e que, ainda que se faça uma análise das exceções, o que é a proposta do texto em referência, constatam-se contradições teóricas insolúveis, por mais pretensamente sofisticadas que as teorias sejam. Isso porque deixam de lado a intersubjetividade linguística e sua ínsita normatividade, temas dificilmente desconsideráveis por uma concepção epistemológica contemporânea [19].

Esse lapso de teorizações é paradoxalmente reforçado pela prática jurídica e fica evidente quando analisado a partir da fundamentação empregada nas decisões judiciais. Eis a importância de uma Teoria da Decisão, elucidar o papel da fundamentação e, de acordo com o paradigma hermenêutico-linguístico, no sentido de assegurar um "jogo limpo" conforme os vetores principiológicos da coerência e a integridade pelos quais todo o sistema jurídico produzido democraticamente sob a égide da Constituição deve ser lido.

Finalizando da mesma forma que começamos, cumpre trazer outro apontamento e concluir que refletir sobre a necessidade de uma teoria da decisão é, antes de tudo, uma preocupação com o próprio Estado Democrático de Direito [20]. Ao fim e ao cabo, uma necessidade que prova seu valor pelo fato de que a democracia se encontra indeclinavelmente imbricada à distribuição do poder e da autoridade. Veja-se: o "como decidir" (Teoria da Decisão) é compreender os limites e os contornos da democracia enquanto tal e onde faltam limites, o poder se expande…