Disfarçando as evidências na renovada Lei de Improbidade Administrativa

No dia 13 de marco de 2020, publiquei nesta coluna o artigo "A indisponibilidade de bens nas ações de improbidade e a (in)utilidade das leis" [1], cujo conteúdo dava notícia da afetação, em 28/2/2020, ao rito dos recursos repetitivos no STJ, de dois recursos especiais, o REsp 1.862.792 e o REsp 1.862.797, que tratariam da possibilidade de a medida cautelar de indisponibilidade de bens na ação de improbidade administrativa, abranger, além do dano, a potencial multa civil a ser aplicável como pena ao final da demanda.

A decisão corroborou a tendência jurisprudencial existente no STJ, no sentido de compreender que a medida de indisponibilidade de bens prevista no artigo 7º, caput e parágrafo único, da Lei 8.492/92 (antes da sua reforma pela Lei 14.230/21), configurava hipótese de tutela de evidência, tornando desnecessária a presença do periculum in mora.

Segundo a fundamentação utilizada no caso citado, "o sistema da Lei de Improbidade Administrativa admitiu, expressamente, a tutela de evidência. O disposto no art. 7º da aludida legislação, em nenhum momento, exige o requisito da urgência, reclamando, apenas, para o cabimento da medida, a demonstração, numa cognição sumária, de que o ato de improbidade causou lesão ao patrimônio público ou ensejou enriquecimento ilícito".

Assim sendo, para a maioria do STJ, "inegável que a medida cautelar instituída pela Lei de Improbidade Administrativa apresenta-se com caráter especial – que realça a necessidade de segurança jurídica, não estando submetida, por essa razão, à compreensão geral das cautelares, sob pena de serem suplantados os próprios propósitos da tutela a ser alcançada pela ação de improbidade administrativa".

Tal entendimento jurisprudencial, sobre a natureza da tutela de evidência na Lei 8.429/92 (redação originária), pacificou-se mercê do Tema 701 do STJ (REsp 1.366.721/BA), cujo teor expressou que: "É possível a decretação da indisponibilidade de bens do promovido em Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa, quando ausente (ou não demonstrada) a prática de atos (ou a sua tentativa) que induzam a conclusão de risco de alienação, oneração ou dilapidação patrimonial de bens do acionado, dificultando ou impossibilitando o eventual ressarcimento futuro" [2].

O advento da Lei 14.230/21 tende a descortinar novos horizontes quanto a esta temática. Sobre retirar a ação de improbidade administrativa do campo das ações civis públicas [3], reconhecendo sua natureza "penaliforme", o legislador da Lei 14.230/21 terminou por direcionar dispositivos legais específicos para produzir superação na jurisprudência do STJ acerca da medida de indisponibilidade de bens dos réus.

Nesse sentido, o antigo artigo 7º da Lei 8.429/92 foi totalmente repaginado pelo legislador (cuida agora de representação ao Ministério Público), e a medida de indisponibilidade de bens migrou para o artigo 16 da Lei 8.429/92, apresentando com nova dimensão normativa, a colidir frontalmente com a jurisprudência pacificada do STJ, notadamente com os Temas Repetitivos 701 e 1.055.

De acordo com as novas disposições do artigo 16 e seus parágrafos da Lei 8.429/92, com a redação dada pela Lei 14.230/21 (LIA), restou afastada a natureza jurídica de tutela de evidência especial da medida de indisponibilidade de bens na ação de improbidade, seja porque seu deferimento apenas se pode dar com a demonstração no caso concreto do perigo de dano irreparável ou com a presença de risco ao resultado útil do processo (§3º do artigo 16), não podendo a urgência ser presumida (§4º do artigo 16, parte final), seja porque o §8º do artigo 16 dispõe que se deve aplicar a ela, no que for cabível, o regime da tutela provisória de urgência (tutela de urgência cautelar), nos exatos termos do artigo 300 do Código de Processo Civil) [4].

Como consequência, qualificando-se a medida cautelar de indisponibilidade pelo caráter de reversibilidade (em face da sua natureza cautelar), passando o legislador a exigir a presença dos requisitos inerentes à tutela de urgência — probabilidade de dano e perigo na demora — para a respectiva decretação, a persistência de medidas desse tipo nas ações de improbidade administrativa em andamento dependerá da comprovação contemporânea e simultânea de ambos os requisitos, pena de indeferimento ou de reversão da medida, neste último caso se decretada antes da vigência da Lei 14.230/21.

Relativamente à questão da inserção do montante da multa potencial na medida de constrição, o §10 do artigo 16 da LIA foi enfático ao prescrever que a tutela cautelar recairá apenas sobre bens que assegurem exclusivamente o integral ressarcimento do dano ao erário, sem incidir sobre os valores a serem eventualmente aplicados a título de multa civil ou sobre acréscimo patrimonial decorrente de atividade lícita.

As alterações da LIA pela Lei 14.230/21 têm uma dimensão reorientadora inegável, afetando interpretações que se firmaram sob a égide da redação originária da Lei 8.429/92. O potencial de mudança do status quo em matéria de improbidade administrativa é bastante expressivo, apresentando-se tal desiderato como característica central de uma nova e legítima opção política do legislador democrático.

Nesse sentido, os impactos da nova Lei 14.230/21 sobre as medidas cautelares de indisponibilidade de bens são evidentes. Desnecessário procurar por novas evidências…

De toda sorte, para quem continua a acreditar que assim não deve ser, talvez a música: "Vou negando as aparências. Disfarçando as evidências. Mas pra que viver fingindo. Se eu não posso enganar meu coração?…".