Infraestrutura, regulação e o equilíbrio entre inovação e direitos

Para o economista Reimut Jochimsen, infraestrutura material pode ser definida como "a totalidade de ativos remunerados, equipamentos e capital circulante em uma economia, que atende ao fornecimento de energia, serviço de transporte e telecomunicações", adicionando, ainda, rotas de transporte em sentido lato, edifícios e instalações da administração pública, da educação, de pesquisa e de assistência social [1]. Apesar de enumerar importantes setores da infraestrutura, o autor não oferece uma definição precisa do termo. Os debates sobre sua conceituação são antigos e, na verdade, referem-se aos próprios objetivos de uma sociedade, isto é, ao que se pretende alcançar enquanto sociedade. Isso porque, em termos amplos, falar de infraestrutura é falar de sistemas complexos e cambiantes que dão sustentação às sociedades e economias modernas [2] — podendo, assim, variar de tempos em tempos.

A provisão de infraestruturas é, ao mesmo tempo, um pressuposto do Estado e do mercado, uma vez que, sem ela, o primeiro não consegue exercer suas competências e o segundo é incapaz de produzir e fazer circular riqueza. Não se pode abrir mão, pois, dos esforços públicos e privados no desenvolvimento da infraestrutura, independentemente da ideologia prevalecente em determinado período histórico. Não é por acaso que o próprio Adam Smith, considerado o pai do liberalismo econômico, qualificava a infraestrutura — por ele chamada de "trabalhos públicos para facilitar o comércio em geral" — como uma atividade essencial do Estado, ao lado da defesa nacional e da prestação jurisdicional.

A função estrutural da infraestrutura (com o perdão da redundância) e a análise de seu papel na construção de distintos regimes jurídicos ao longo dos séculos revela uma importante característica do direito moderno: mais do que orientar ou moldar a configuração das atividades humanas (como aquelas relativas à infraestrutura), o direito de determinada época também é moldado pelas contingências presentes na sociedade. Para ilustrar essa questão, podemos pensar nas ferrovias nos Estados Unidos do século XIX e sua relevância para o surgimento de importantes marcos normativos no país.

Em seu livro intitulado Railroads and American Law (Ferrovias e o Direito Americano, em tradução livre), o professor James Ely Jr. argumenta que, em seu auge, a ferrovia foi a internet de sua época em seu impacto transformador na vida e no direito americano. Para ele, a ferrovia foi o promotor de um império econômico, assim como o ícone de uma revolução tecnológica que acelerou a expansão nacional e, no processo, transformou o sistema jurídico americano. Ely Jr. descreve como "o primeiro grande negócio americano" levou à criação de uma vasta gama de novas leis nos EUA, deixando muito poucos aspectos da sociedade americana intocados, alterando até mesmo a maneira como os americanos verificavam o tempo [4].

Embora possa parecer que a questão da regulação das ferrovias seja um assunto ultrapassado, há alguns aspectos concernentes à discussão sobre infraestrutura que merecem ser mencionados. Primeiro, a ferrovia foi a primeira grande indústria a experimentar uma regulamentação extensa, e trouxe inovações legais significativas que regem o comércio interestadual, domínio eminente, propriedade privada, relações trabalhistas e muito mais. Muito deste desenvolvimento foi originalmente projetado para servir aos interesses das próprias ferrovias, mas gradualmente veio a contestar e controlar o poder e as tendências de exploração da indústria. Em segundo lugar, apesar de sua importância, a regulamentação da ferrovia — seja por leis ou decisões judiciais — foi um processo fragmentado, levando algumas décadas para ser concluído. Terceiro, devido a todos os desafios regulatórios colocados pela ferrovia no século XIX, o Congresso americano promulgou, em 1887, a Lei de Comércio Interestadual, que criou a Comissão de Comércio Interestadual para o propósito específico de regular as ferrovias.

Podemos traçar alguns paralelos entre a regulamentação das ferrovias e a regulamentação de infraestruturas hoje. Primeiramente, assim como as ferrovias foram fundamentais para a formação da sociedade industrial ao longo do século XIX e início do século XX, outros tipos de infraestrutura se revelam essenciais para a sociedade contemporânea — estando, possivelmente, ainda mais imbricadas nos vários aspectos de formação econômica, cultural, política etc. Em segundo lugar, podemos observar na experiência da regulamentação das ferrovias a importância da referida comissão para regulamentar o assunto, uma vez que foi reconhecido que as formas "tradicionais" de fazer direito não seriam capazes de regulamentar adequadamente aquela nova tecnologia que estava surgindo na época.

O que havia nos EUA na década de 1880 era um amplo consenso de que controles estatais fragmentados e inconsistentes eram inadequados para lidar com as dificuldades e abusos percebidos decorrentes das operações interestaduais das ferrovias. No entanto, havia pouco consenso sobre a natureza do "problema ferroviário" e menos ainda sobre a melhor maneira de abordar a questão, de modo que "traduzir o desejo público amorfo de regulamentação ferroviária em legislação concreta não foi uma tarefa fácil" [5]. Sobretudo atualmente, em um contexto de transições tecnológicas [6], a empreitada de traduzir os desejos e necessidades dos diferentes stakeholders que conjuntamente constroem e usufruem das infraestruturas — empresas, governos, cidadãos — não é simples.

A relação cada vez mais complexa entre os atores apontados acima, decorrente das novas expectativas e novas (ou renovadas) atividades econômicas, implica repensar qual é o papel do direito em todo este processo. A dinâmica da nova sociedade requer um direito que não opere apenas como um pensamento posterior, como um sistema downstream. Antes, é preciso pensar em maneiras de regulação que levem em conta a característica de rede, interconectada, da sociedade atual. Não cabe apenas ao direito (ou ao Estado) ditar as regras do jogo, tampouco o mercado per se será capaz de endereçar todas as questões relativas à regulação das infraestruturas.

Impõe-se, nesse contexto, a superação de uma lógica binária e maniqueísta que prevalece há muito no Brasil, traduzida em uma contraposição daqueles que demonizam o Estado e julgam que o mercado é a fonte exclusiva do dinamismo econômico e da inovação e, de outro, aqueles que sacralizam o Estado e desprezam a importância do mercado. Ao Estado e ao mercado correspondem funções indispensáveis e complementares, as quais devem ser definidas de maneira técnica, objetiva, e não por modismos que ora postulam uma exagerada intervenção do Estado, ora um total absenteísmo.

Assim como ocorreu com a regulação das ferrovias nos Estados Unidos, precisamos realizar o esforço de pensar novas formas de se regular os diferentes tipos e aspectos da infraestrutura, buscando sempre o equilíbrio entre a inovação (econômica, social e cultural) e a salvaguarda dos direitos de todos os atores envolvidos.

Com a inauguração desta coluna, buscamos enfrentar esse extraordinário desafio. Com rigor técnico-jurídico e os olhos voltados ao futuro, analisaremos a regulação e provisão de infraestruturas enquanto meio indispensável à construção de uma sociedade livre, justa e solidária, nos termos da nossa Constituição Federal.