Para tributaristas, adiamento de decisão sobre Difal do ICMS resulta em insegurança

Na terça-feira (13/12), a presidente do Supremo Tribunal Federal, ministra Rosa Weber, pediu destaque no julgamento que trata do Difal — diferencial de alíquotas do ICMS entre estados. Com a decisão, o caso deixará de ser discutido no Plenário Virtual e será julgado novamente a partir do início.

Carlos Moura/SCO/STF

O STF julga três ações diretas de constitucionalidade, que estão sob relatoria do ministro Alexandre de Moraes. A matéria começou a ser julgada em setembro. Alexandre votou pela possibilidade de o imposto ser cobrado já neste ano, pois, em seu entendimento, não houve instituição, nem majoração, de tributo, mas apenas a regulamentação do que já existia. O ministro Dias Toffoli apresentou divergência parcial.

Outro a votar, o ministro Edson Fachin também abriu divergência. Ele defende que a lei que regulamenta o Difal precisa observar os princípios da anterioridade anual e nonagesimal. Desse modo, a cobrança seria possível apenas em 2023. Os ministros Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, André Mendonça e Rosa Weber acompanharam esse voto. Gilmar, por sua vez, acompanhou Toffoli na divergência parcial. 

O retorno do tema à estaca zero, por conta do pedido de destaque por Rosa Weber, desagradou a tributaristas consultados pela revista eletrônica Consultor Jurídico. Os especialistas enxergam que a demora no julgamento traz pouco impacto prático e provoca insegurança jurídica.

O tributarista Vinicius Jucá, do escritório Lefosse, lembra que o julgamento estava previsto para ser concluído no plenário virtual nesta sexta-feira (16/12), faltando duas semanas para o final do ano. "Durante todo o ano as empresas já adotaram as suas estratégias de defesa (deixaram de recolher o Difal com base em liminares, efetuaram depósitos judiciais ou pagaram o Difal e esperam receber restituição do imposto pago indevidamente, respeitados os requisitos do Código Tributário Nacional). Essas duas semanas não irão afetar a estratégia adotada no ano de 2022 inteiro."

Segundo ele, o principal problema no adiamento é a insegurança jurídica provocada pela demora na resolução do impasse. "O julgamento contava com cinco votos favoráveis aos contribuintes, dos seis que são necessários. Havia grande expectativa das empresas de que o julgamento no STF terminaria favorável aos contribuintes agora no dia 16, dando segurança jurídica aos contribuintes sobre a existência dos seus créditos — ou, no caso das empresas que não recolheram o Difal com base em liminares, a certeza de que não precisariam desembolsar esses valores."

Diego Diniz, sócio do escritório Daniel e Diniz Advocacia Tributária, por sua vez, acredita que a demora para resolver o tema traz grave prejuízo à previsibilidade dos negócios. "Além disso, os estados já estão exigindo o tributo, com todos os problemas daí decorrentes. Postergar a decisão é manter o contribuinte aos efeitos da exigibilidade de um crédito que pode ser posteriormente declarado inconstitucional."

Ele também critica o fato de pedidos de destaque em casos que já tiveram seu julgamento virtual iniciado ser uma prática cada vez mais comum. "Trata-se de uma prática que, além de diminuir o sentido de existir do Plenário Virtual, é diametralmente oposta à ideia de duração razoável do processo e celeridade processual. Em última análise, é uma prática que fomenta insegurança jurídica."

Essa visão de que a demora no julgamento da questão atrapalha o planejamento das empresas é compartilhada por Alane Stephanie Muniz, especialista em Direito Tributário e advogada do escritório Juveniz Jr. Rolim Ferraz Advogados. "Além das incertezas do novo julgamento, os contribuintes que não estão salvaguardados por liminar ou tutela antecipada em ações próprias estarão obrigados ao recolhimento do imposto até o final do ano, o que certamente impacta significativamente o caixa para esse final de ano."

Cautela e canja de galinha…
Já Cristiano Luzes, do Serur Advogados, acredita que a decisão de levar o caso para o Plenário Físico e retomar o julgamento do começo foi a mais acertada. "Além do relator, quatro ministros já haviam manifestado seu entendimento pela inconstitucionalidade da instituição da Difal. Após as manifestações dos ministros Alexandre de Moraes e Dias Toffoli, no sentido contrário, o debate ganhou outra complexidade, e me pareceu que a ministra Rosa Weber tomou uma decisão bastante prudente."

Ele pondera que, embora isso já tenha ocorrido algumas vezes, é bastante difícil que ministros já decididos quanto aos seus votos no Plenário Virtual venham a mudar de posicionamento no novo julgamento, de modo que a perspectiva para os contribuintes continua sendo bastante favorável nesse tema.

Igor Mauler Santiago, doutor em Direito Tributário, sócio-fundador do Mauler Advogados e presidente do Instituto Brasileiro de Direito e Processo Tributário (IDPT), acredita que o pedido de destaque terá pouco impacto. "Como já estamos em dezembro e a tese diz respeito apenas a 2022, muda pouco. A demora de janeiro até agora é muito mais prejudicial do que aquela de agora até o julgamento, que se anuncia para o início do ano que vem."