Pessoa jurídica, "pejotização" e a esquizofrenia sancionatória brasileira

1. Uma crônica como introdução

No jornal local, e na mesma semana, o noticiário reporta o convite municipal a uma seleção de nadadores (as) para participar de um campeonato. Concluída a competição, e a após a distribuição das medalhas aos vencedores(as), a reportagem explica que uma autoridade municipal sancionou os despudorados desportistas por utilizarem trajes de banho em local impróprio.

O mesmo diário jornalístico, em seguida, comunicou aos leitores que no xilindró da urbe foram recolhidos empreendedores que instalaram uma fábrica de papel em um bairro cujo plano diretor direcionava a exploração da atividade fabril. Qual o delito? Empreender indústria em local proibido.

Que cidade é essa? Seria possível permitir e incentivar uma conduta e, ao mesmo tempo, sancioná-la?

2. O direito brasileiro e o incentivo ao desenvolvimento de atividades (econômicas, artísticas, entre outras) por meio de pessoas jurídicas

Recentemente entrou em vigor a Lei da Liberdade Econômica (Lei 13.874/2019) que sublinhou, com cores fortes, a importância das pessoas jurídicas para o exercício das liberdades no Brasil (dentre as quais, a liberdade econômica).

Destacou-se que as pessoas jurídicas não se confundem com os seus sócios, associados, instituidores e administradores (art. 49-A, CCB). A pessoa jurídica, como instituto jurídico, seria “um instrumento lícito de alocação e segregação de riscos, estabelecido pela lei com a finalidade de estimular empreendimentos, para a geração de empregos, tributo, renda e inovação em benefício de todos” (parágrafo único ao art. 49-A, CCB)[1].

Até pouco tempo atrás, com minguadas exceções (v.g., as fundações e posteriormente, as subsidiárias integrais das sociedades anônimas), o direito brasileiro apenas admitia a personificação de grupamentos formados por duas ou mais pessoas. Vedava-se, assim, aquilo que sem muito esmero técnico veio a ser chamado de sociedades unipessoais.

A Lei da Liberdade Econômica e, antes dela, a Lei 12.411/2011 (que criou a Eireli — empresa individual de responsabilidade limitada), inseriu definitivamente o país em um caminho previamente trilhado em vários locais do planeta: para incentivar o desenvolvimento de atividades diversas, permite-se que alguém individualmente constitua uma pessoa jurídica, sem precisar recorrer a um sócio[2].

Assim, o direito positivo permitiu não apenas agir individualmente, mas também agir solitariamente por intermédio de uma entidade jurídica autônoma (Ltda unipessoal ou a Eireli) no exercício da liberdade de iniciativa econômica e, também, no vivificar de liberdades[3] em outros campos.

Qual seria a vantagem de segmentar um agir pessoal (também com efeitos jurídicos) de um agir individual por meio de uma entidade jurídica (Ltda unipessoal ou Eireli)?

Diversas respostas são possíveis. Uma das mais importantes encontra-se no âmbito tributário. Em inúmeras situações, o desenvolvimento de atividades econômicas, artísticas, científicas, entre outras, é menos oneroso se praticado por intermédio de uma pessoa jurídica. Em síntese: pagam-se menos tributos por se contratar como pessoa jurídica (ainda que de uma pessoa natural só).

Essa vantagem decorre de um incentivo jurídico estatal para que, por intermédio de pessoas jurídicas, sejam exercidas liberdades com benefícios. Trata-se de uma escolha de política legislativa tributária.

O mesmo se sucede quando alguém tem um imóvel e nele pretende realizar uma incorporação. A atividade é a mesma (incorporação). O custo de exercê-la pessoalmente (com o seu Cadastro de Pessoa Física – CPF) ou por intermédio de uma pessoa jurídica unipessoal (com o seu Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica – CNPJ) é diferente. A liberdade é a mesma, a atividade é idêntica, porém os custos são diferentes.

Em virtude desse incentivo jurídico estatal é que surgiu o fenômeno da pejotização, neologismo incubado em escritórios de contabilidade e de advocacia que orientam os seus clientes a buscar benefícios mediante a criação de pessoas jurídicas para desenvolver atividades por vezes idênticas àquelas que poderiam ser empreendidas sem este artifício jurídico.

Quem pratica a pejotização pode ser sancionado? Trata-se de um uso adequado ou inadequado do instituto da pessoa jurídica no Brasil? A adequação de uma pessoa jurídica, no Brasil, exige uma distinção real, institucional, entre entre o(s) constituidor (es) e a entidade constituída?

A questão será respondida na coluna “Direito Civil atual” na próxima semana.

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*Esta coluna é produzida pelos membros e convidados da Rede de Pesquisa de Direito Civil Contemporâneo (USP, Humboldt-Berlim, Coimbra, Lisboa, Porto, Roma II-Tor Vergata, Girona, UFMG, UFPR, UFRGS, UFSC, UFPE, UFF, UFC, UFMT, UFBA, UFRJ e UFAM).