Notas sobre proteção de dados, prova digital e o devido processo penal — parte final

Continuação da parte III

Na sequência das notas sobre proteção de dados, prova digital e devido processo penal, relativamente à comunicação de 10 de julho, por ocasião do VI do Seminário Internacional "Proteção de dados pessoais na segurança pública e investigação criminal", realizado no âmbito da Câmara dos Deputados do Congresso Nacional Brasileiro, apresentam-se considerações sobre os sujeitos do processo, a prova digital e o procedimento penal.

Procedimento penal, prova digital e os sujeitos do processo

Sem embargo de concordar com o catedrático de Coimbra, a presente comunicação apoia-se na premissa de que uma adequada "teoria dos sujeitos do processo penal" não pode ser advertida de uma qualquer observação, quer estática, quer dinâmica, dos mencionados sujeitos sem considerar previamente a estrutura do processo penal e as tarefas principais que são cometidas ao processo penal pela Constituição da República.

Esse é sem dúvida um desafio que se coloca aos teóricos do Direito Processual Penal que, particularmente no Brasil, em sua ampla maioria, foram fiéis à teorização da ação e do processo a partir das categorias esboçadas na esfera do Direito Processual Civil italiano e brasileiro. Em um quadro de referências extraído do processo civil não havia como evitar que sua transposição para o processo penal pudesse ter ocorrido isenta de contaminações e equívocos [2].

A obrigatoriedade da investigação criminal disciplinada no artigo 5º do Código de Processo Penal (CPP) traduz algo que diz diretamente com as funções atribuídas constitucionalmente ao referido "dispositivo" e o condiciona, estrutural e organicamente, a ponto de fazer desaparecerem os motivos para a nossa doutrina distinguir entre os sujeitos do processo "interessados" e "sujeitos parciais" ou "partes", segundo Renato Vieira [3].

Ainda que Vieira tenha dado um enorme passo avante e para fora da armadilha conceitual inspirada na processualística civil de matriz italiana, os resquícios da citada influência, rejeitada por Figueiredo Dias, podem ser encontrados na ideia de definição das "partes" à vista do antagonismo entre "acusação" e "defesa" caracterizado pelo "pedido": quem "pede" é parte; e o é também aquele em face de quem se "pede" [4].

A dificuldade que se coloca nestes termos deriva de se considerar "processo criminal" exclusivamente o procedimento iniciado por denúncia ou queixa, deixando de fora ampla gama de atos que, por necessariamente constrangerem direitos fundamentais — nunca é demais ser repetitivo no ponto e relembrar o catedrático de Coimbra —, são expressão de exercício de poder processual como, aliás, também sublinha Franco Cordero:

"L’azione è un potere della parte. L’automatismo inquisitorio, infatti, la ignora: l’apparato lavora ex officio; lo stesse organo investiga su possibili reati, raccoglie notizie, acquisisce prove, giudica" [5].

Renato Vieira busca equacionar o reconhecimento da existência de direitos e garantias individuais pretéritos ao processo, para a tese específica que defende, sobre a paridade de armas, em uma qualificação do antagonismo que opõe "acusação" e "defesa" antes mesmo do processo, um "antagonismo dos interesses em jogo" [6].

Este antagonismo apenas faz sentido constitucionalmente à luz das funções atribuídas ao processo penal — determinação da responsabilidade criminal com base em provas, mas em atividade ordenada e limitada juridicamente — em um contexto que não prestigie pelo lado da acusação interesses particulares.

Vieira percebeu este ponto ao assinalar que: a) a acusação dispõe de "poderes típicos" que são exercidos "antes que ela se formalize no processo, ou seja, são prodrômicos"; e b) que o exercício desses poderes eventualmente importa em requisitar inquérito policial, requerer medidas cautelares patrimoniais e pessoais etc [7].

São palavras do autor paulista:

"Logicamente, a atribuição de tais oportunidades processuais decorre da defesa do interesse coletivo e transindividual no processo penal, pois importa à sociedade que o Estado tenha meios tão eficazes quanto juridicamente possíveis para perseguir e punir os crimes e aqueles que os praticam" [8].

Os citados interesses do acusador são também a razão de ser da "obrigatoriedade da investigação criminal", em crimes de ação penal pública, na medida em que descrevem pretensões inconfundíveis com interesses particulares, ainda que tais interesses particulares sejam de natureza patrimonial (reparação do dano causado pelo delito).

O perímetro delimitado à pertinência subjetiva quer da acusação em uma noção mais alargada de processo, como a portuguesa, desde a notícia crime, portanto, quer da acusação em sua versão mais concisa, como a brasileira, que reconhece que há processo somente em seguida ao oferecimento da denúncia ou queixa, tem alegado caráter público e o foco desse caráter público é a questão penal que toma a forma da interrogação: o imputado é penalmente responsável pela conduta que lhe é atribuída?

O significado jurídico-processual dessa consideração de que é o interesse público de natureza jurídico-penal que mobiliza a investigação e o processo criminal, o estruturando para "buscar a verdade consoante limites ético-jurídicos", define o estatuto jurídico dos sujeitos processuais.

Em se tratando de adjudicar pelo processo a responsabilidade criminal de alguém, o juiz deverá atuar imparcialmente. O que caracteriza a imparcialidade do juiz, segundo Enrique Bacigalupo, é a verificação da "distância legalmente determinada entre o tribunal e as partes" (grifo do autor), que materialize substancialmente o caráter de árbitro, terceiro desinteressado, que grava a jurisdição nos tempos modernos [9].

O fato de não se poder cobrar "imparcialidade" de um "sujeito parcial", não significa que a este sujeito, que acusa em um contexto jurídico de verificação da responsabilidade penal do imputado, portanto, que age limitado por condicionantes ético-jurídicos e desligado de pretensões particulares, não se deva exigir uma atuação impessoal. Ao revés, a impessoalidade é condição de validade jurídica dos atos que vier a praticar, quer na investigação criminal, quer na fase de instrução probatória [10].

É este o encaixe da teoria dos sujeitos processuais, "como que uma 'parte geral' dos códigos de processo penal" [11], referido por Jorge de Figueiredo Dias, com a estrutura de um processo penal conforme a fins orientados com exclusividade ao interesse público. O ponto de encontro é o interesse jurídico-penal vinculado à ideia de que se persegue pelo processo a descoberta da verdade para responsabilizar alguém por uma infração na hipótese dessa responsabilidade ter sido demonstrada no processo e em obediência às limitações ético-jurídicas que o caracterizam.

Em outras palavras, o interesse público no caso é da ordem do Direito, especificamente do Direito Penal.

No "mundo digital", a tutela desse interesse público, que envolve a apuração do fato controvertido, poderá estar condicionada pelo domínio de ferramentas digitais, acesso a plataformas digitais e, mesmo, pelo emprego de uma linguagem digital a reclamar uma metalinguagem que faça a mediação entre a narrativa cibernética e a jurídica.

Não se deve olvidar das dificuldades mencionadas no capítulo anterior quando o tema requisita o diálogo com as grandes corporações da economia digital: opacidade, complexidade e enviesamento.

Também aqui as questões são muitas. Basta lembrar o movimento no âmbito das criptomoedas e dos criptoativos para compreender que até mesmo o terreno onde se desenvolvem algumas das mais impactantes infrações penais é quase inteiramente digital.

Não podendo abordar todas as situações geradas neste contexto, opta-se por mencionar duas delas, que são conexas, e a reação jurídica pela via das garantias.

Com efeito, na linguagem dominante chama-se de "externalização da investigação criminal" [12] a prática de diligências de investigação eletrônica que estão na dependência de empresas privadas, quer no tocante à aquisição e preservação de informações, quer relativamente ao tratamento dos dados.

A externalização da investigação criminal se caracteriza pelo fato de se atribuir a empresas privadas a prática de determinadas diligências de investigação. Isso pode ocorrer porque são as empresas os guardiães dos elementos eletrônicos de interesse probatório. Sem a cooperação dessas empresas o acesso à informação penalmente relevante seria inviável. E a externalização da investigação criminal também poderá se verificar nos casos em que apenas as empresas privadas dispõem de expertise para tratar adequadamente os dados e os analisar.

Ao encarar a questão pelo ângulo das políticas privadas adotadas pelas denominadas online giants, Rikke Frank Jorgensen investiga as narrativas dessas corporações na sua relação com o poder público e detecta as estratégias das empresas conforme as citadas narrativas [13].

Assim, especialmente Facebook e Google recorrem à narrativa de que são garantes dos usuários contra ações abusivas do Estado, particularmente no campo da defesa da liberdade de expressão. Na prática, estas empresas assumem uma espécie de "poder de polícia" dos conteúdos veiculados em suas redes sociais empregando algoritmos supostamente neutros.

A segunda narrativa comum às online giants em tese considera o seu propósito de colaborar com as equipes de investigação criminal. Isso se daria, em termos gerais, por meio da cooperação entre equipes de investigação criminal oficiais e equipes privadas das respectivas companhias ("privatized enforcement by companies") [14].

O fluxo de informações das empresas privadas para os órgãos oficiais de investigação, neste segundo contexto, obedece a critérios das políticas das respectivas empresas, dificultando-se o seu controle pelos agentes estatais justamente em virtude da falta de transparência, complexidade e opacidade de procedimentos e técnicas.

A terceira narrativa, mais próxima da disciplina de nossa Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD), resulta da reação dos Estados relativamente ao uso que as corporações podem dar aos dados que administram, obrigando-se a um programa de integridade que seja respeitoso da privacidade dos usuários.

Basicamente, são as situações delimitadas nas duas primeiras narrativas que recomendam a fixação de parâmetros de externalização, como propõe Fernando Gascón Inchausti [15].

Por exemplo, é necessário evitar abusos como os que são constatados quando empresas privadas, hipoteticamente vítimas da prática de crimes, substituem a perícia oficial por trabalho próprio como base da materialidade na justa causa das ações penais.

Compreender que as corporações digitais são sujeitos processuais passa por perceber que ao ditarem o ritmo das investigações criminais e o acesso, mais amplo ou restrito, a informações sensíveis à apuração dos fatos, até mesmo aquelas do interesse da defesa dos investigados, estas corporações exercem poder concreto que interfere no arbitramento da responsabilidade penal.

A segunda das situações geradas a serem consideradas envolve o já mencionado "fetiche da prova técnica".

De nada adianta um rigoroso modelo legal de cadeia de custódia da prova digital se a premissa é de que o domínio do conhecimento dos conteúdos e informações probatórias é privilégio dos iniciados.

Não há dúvida de que o acelerado processo de desenvolvimento do mundo digital reserva às perícias papel reativo.

Conforme Irfan Ahmed e Vassil Roussev

"A perícia forense digital é o processo de reconstrução da sequência relevante de eventos que levaram ao estado atualmente observável de um sistema de tecnologia da informação ou artefatos (digitais) em específico" [16].

A perícia digital é necessariamente reativa, salientam Ahmed e Roussev, porque "não podemos investigar sistemas e artefatos que não existem; não podemos ter melhores práticas antes de um período experimental durante o qual diferentes abordagens técnicas são experimentadas, testadas (perante os tribunais) e validadas" [17].

Essa parece ser uma razão um tanto óbvia para desmerecer a crença em um suposto caráter inequívoco das perícias digitais a conferir credibilidade a priori ao que, mesmo entre experts, e principalmente entre eles, é algo cercado de incertezas.

Outra razão decorre do caráter manipulável dos dados, algo que afeta a prova em aspectos sensíveis: sua integridade e autenticidade.

Não é possível trabalhar com procedimentos penais que ignorem estas questões e convertam os peritos oficiais em verdadeiros "juízes do fato", função que a rigor sequer os próprios peritos pretendem executar.

A figura dos assistentes técnicos assume especial destaque e os técnicos — peritos e assistentes — terminam por ocupar espaço relevante no processo criminal. Não são protagonistas, mas também não estão distantes da centralidade das questões penais controvertidas.

O ajuste que o processo penal neste caso reclama é o do procedimento, que obrigatoriamente deverá contemplar uma etapa de admissibilidade da prova que evite a contaminação do julgamento por um "efeito de verdade" que decorre mais da crença injustificada da infalibilidade da prova técnica do que do resultado do embate em contraditório.

O princípio da "paridade de armas na esfera digital" deve ser redesenhado, assim como a própria estrutura do procedimento de persecução penal, para cuidar do juízo de admissibilidade da prova como questão prévia que é, juízo inconfundível com a etapa de valoração.

A título de conclusão
Do que foi exposto pode-se extrair uma primeira consequência, que estaria em admitir, conforme é relativamente consensual na Europa, que no cenário dos direitos fundamentais na atualidade vigora o direito à tutela adequada ao ambiente digital ("derecho a la no intromisión en el entorno digital") — que se projetará em um conjunto de garantias processuais concretas como a tutela contra a geolocalização e vigilância contínuas, a proteção da identidade digital e a compreensão de que a tutela do domicílio é ampliada para contemplar agora também o domicílio digital, nos rastros da decisão do Caso Riley v. California 573 US 2014 [18] e no julgamento STJ do RHC nº 51.531 [19].

É prudente advertir que se a simetria com a "vida analógica" nos oferece as ferramentas teóricas para compreender que a privacidade e a intimidade são afetadas por uma investigação criminal que possa recorrer a ferramentas digitais, o passo mais importante a ser dado — e é inevitável que o seja — está em reconhecer que nos encontramos em mundo novo digital, que configurando as variadas dimensões da nossa vida e tornando onipresente a esfera digital, reclama que sejam reconhecidos direitos fundamentais da mesma natureza.

Com razão, Velasco Núñez leciona que não é mais possível analisar a privacidade sob uma ótica aderente a um território específico. A mobilidade das tecnologias que por força da convergência potencializam o cruzamento e processamento em tempo real de uma quantidade incalculável de informações, na forma de dados, reclama novas noções de domicílio e identidade [20].

Como o conflito opera nos limites entre funções preventivas e funções processuais típicas é fundamental que o direito processual penal reconheça estes direitos e garantias como parte de seus princípios fundamentais e não somente como algo que é pertinente com exclusividade à prova penal.

A inserção de empresas privadas como sujeitos do processo penal, definindo parâmetros para a «externalização da investigação criminal» é tarefa igualmente urgente.

Por fim, na economia das decisões a adoção de critérios como o da necessidade e proporcionalidade deve resultar de previsão legal, mas a sua ineficácia no Brasil, até o presente momento, recomenda expressa menção, nesta previsão, à declaração fundamentada de prognóstico negativo de violação do âmbito essencial da privacidade [21] e da garantia da legítima expectativa de privacidade.

A experiência alemã por excluir da ponderação de interesses da persecução penal o "âmbito essencial de configuração da vida privada", ao exercitar o controle de constitucionalidade sobre a lei de 28 de março de 1998, que alterou o §100, "c", I, nº 3, do CPP alemão, apenas revela a abrangência e profundidade de uma das espécies de intervenção oculta para identificação de meios de prova e o contágio que deriva do emprego de recursos de investigação que capturam o que há de mais íntimo das pessoas.

David Silva Ramalho, jurista português, postula a especificidade da matéria a reclamar reflexão cuidadosa que, todavia, parte do reconhecimento da existência de direitos fundamentais na esfera digital.

Salienta Ramalho em contexto pouco diverso, mas no qual o princípio é reconhecido:

"O reconhecimento da existência de um novo direito fundamental à confidencialidade e integridade dos sistemas informáticos que fundou a declaração de inconstitucionalidade por parte do tribunal não foi, porém, completamente inovador.

Desde logo porque cerca de dois anos antes da sua prolação, Nicola González-Cuellar Serrano, num escrito com passagens muito semelhantes às do acórdão do BVerfG, reconhecera já a insuficiência do quadro jus-fundamental vigente para tutelar adequadamente o ambiente digital, pelo que cunhou, ainda que de forma pouco aprofundada, o direito à não intromissão no ambiente digital ("derecho a la no intromisión en el entorno digital"), emergente do direito fundamental à liberdade informática consagrado no artigo 18º, nº 4, da Lei Fundamental espanhola, a conjugar, quando e se necessário, com a tutela conferida pelos direitos fundamentais à privacidade, à inviolabilidade do domicílio e ao segredo das comunicações.

A tutela emergente do direito à não intromissão no ambiente digital não se afere, contudo, por referência direta a um ou mais sistemas informáticos, mas sim ao ambiente digital do indivíduo, definido como "la información en forma electrónica, magnética o luminosa que, voluntaria o involuntariamente, de forma consciente o inconsciente, genera con su actividad, no importa donde se encuentren los archivos informáticos que la contengan o los canales de comunicación a través de los cuales discurra". O autor refere, inclusivamente, que é irrelevante o local onde se encontra fisicamente o suporte com os bytes armazenados, uma vez que é frequente os mesmos encontrarem-se em diferentes países ou continentes. A tutela procurada deve conceber o ambiente digital como uma realidade, por natureza, deslocalizada e globalizada" [22].

Há, portanto, identidade digital, domicílio digital, o direito a não ser localizado permanentemente, o direito ao anonimato. Todos esses conceitos fazem parte de uma nova forma de compreensão da autodeterminação informativa.

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