União pede modulação de decisão do STF sobre ICMS, mas advogados discordam

O presidente do Supremo Tribunal Federal, ministro Dias Toffoli, pautou para o dia 5 de dezembro o julgamento dos embargos de declaração da Fazenda Nacional que questionam a decisão que estabeleceu que o ICMS não integra a base de cálculo de PIS e Cofins. 

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Ao decidir o Recurso Extraordinário 574.706, os ministros estabeleceram que o imposto não pode ser considerado como sendo receita bruta ou faturamento do contribuinte. Assim, não integra a base de cálculo. 

A União Federal pede no recurso a modulação dos efeitos da decisão para que ela produza efeitos apenas para fatos posteriores à análise dos embargos de declaração. Alega que a decisão irá modificar de forma relevante o sistema tributário do país. A Procuradoria Geral da República também pede a modulação. 

Juristas e advogados, por outro lado, têm se manifestado contrariamente à eventual modulação de efeitos da tese de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo de PIS e Cofins.

Leia a opinião de alguns advogados sobre o tema: 

Michelle Cristina Bispo, do escritório Lacaz Martins, Pereira Neto, Gurevich & Schoueri Advogados
“A União Federal, antes mesmo do julgamento do recurso extraordinário em repercussão geral, já considerava a hipótese de sair vencida no julgamento, tanto que foi incluída uma previsão de risco no Anexo V (Riscos Fiscais) da Lei de Diretrizes Orçamentárias – LDO de 2017 (Lei nº 13.408/16). Note-se, ainda, que esse não foi o primeiro caso julgado sobre o tema (em 2014, o STF já havia julgado o RE 240.785/MG favoravelmente aos contribuintes), o que evidencia que o Fisco não foi surpreendido com a decisão do STF em repercussão geral”.

Roberto Codorniz Leite Pereira, do escritório Zilveti Advogados
“A modulação de efeitos só poderia ser feita em estrita observância ao artigo 27 da Lei nº 9.868/99, a qual exige que a modulação seja feita quando da declaração da inconstitucionalidade da lei, e não, agora, quando da apreciação do recurso de embargos de declaração, cujo propósito é apenas esclarecer obscuridades, contradições e omissões incorridas pela decisão”.

Rodolfo Gregório de Paiva Silva, do Escritório Mariz de Oliveira e Siqueira Campos Advogados
“Não há como justificar a modulação com uma pretensa mudança de orientação jurisprudencial, pois, em 2014, o STF já havia se pronunciado pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições no RE 240.785/MG. De fato, a jurisprudência do STJ discrepava do entendimento do STF, porém, tal circunstância apenas demonstra de forma clara a instalação de uma divergência, a partir da qual já não se poderia mais tratar qualquer desfecho como ‘mudança brusca’ de orientação jurisprudencial”.

Bruno Romano, do escritório Bonaccorso, Cavalcante, Oliveira e Ristow Advogados
“Não há que se falar que o suposto (e infundado) prejuízo financeiro de R$ 250 milhões seria suficiente para a modulação dos efeitos, eis que, se for assim, quanto maior o dispêndio gerado para restituir os contribuintes, maior será a chance de ocorrer a modulação dos efeitos para impedir que os contribuintes lesados requeiram a repetição do indébito”.

Eduardo Paiva Gomes, do escritório Vieira, Drigo e Vasconcelos Advogados
“De fato, não há fundamentos sólidos para modulação dos efeitos. O argumento econômico não se sustenta, tendo em vista que: (i) a União deveria ter provisionado os valores logo após o julgamento do RE 240.785/MG, não apenas em 2016 (Lei de Diretrizes Orçamentárias de 2017), visto que o STF já havia se posicionado favoravelmente aos contribuintes em 2014; e (ii) a RFB já reconheceu que não tem comprovação do real impacto do caso aos cofres públicos (Nota SIC Cetad/Coest 119/2017; Parecer RFB 257/2017)”.