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Operação mista

Venda de certificados digitais não está sujeita à incidência de ISS, diz TJ-RS

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A comercialização de certificados digitais não se sujeita à incidência de Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) por se tratar de operação mista em que prepondera não o serviço de confecção do software, mas a entrega da mercadoria, materializada no ‘‘produto’’ certificado. Em outras palavras, nesse tipo de operação, a obrigação de entregar o certificado supera a obrigação acessória de validá-lo para o usuário, desobrigando o contribuinte de recolher o tributo municipal.

Comercialização de certificados digitais não se sujeita à incidência de ISS por se tratar de operação mista, afirma TJ-RS
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O entendimento levou a 22ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul a confirmar sentença que derrubou auto de lançamento de cobrança de ISS, emitido pelo município de Porto Alegre, contra uma empresa que se dedica à produção e venda de ‘‘soluções em certificação digital’’. O certificado digital funciona como uma identidade virtual, goza de validade jurídica e oferece proteção às transações on-line.

No primeiro grau, a municipalidade alegou que a atividade desenvolvida pela autora da ação anulatória de dívida fiscal está descrita no subitem 17.01 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar 116/2003 — ‘‘Assessoria ou consultoria de qualquer natureza, não contida em outros itens desta lista; análise, exame, pesquisa, coleta, compilação e fornecimento de dados e informações de qualquer natureza, inclusive cadastro e similares”. Por isso, a autora não poderia emitir nota fiscal de venda de mercadoria sem o recolhimento de ISS, pois há fato gerador do tributo.

A 8ª Vara da Fazenda Pública, do Foro Central da capital gaúcha, julgou procedente a ação anulatória, declarando nulo o auto de lançamento, por entender inviável a incidência de ISS. Para o juiz João Pedro Cavalli Júnior, a cobrança seria cabível, nas hipóteses da legislação invocada pela municipalidade, se se tratasse de obrigação de fazer, em que há nítida prestação do serviço — o que não é o caso dos autos.

Operação mista
Pela explicação do julgador, a certificação digital é uma operação mista, em que a entrega do certificado digital (obrigação de dar) convive com a validação da identidade do titular (obrigação de fazer), com evidente preponderância do ‘‘dar’’ sobre o ‘‘fazer’’. ‘‘É que o usuário efetua a compra do certificado (resultado de dar), enquanto a sua autenticação (que é resultado de fazer) aparece como simples meio para a obtenção do resultado desejado; ou seja, a disponibilidade de um certificado autenticado’’, complementou na sentença.

Em conclusão, Cavalli Júnior disse que o caso permite analogia com o chamado ‘‘software de balcão’’, que já tem entendimento sedimentado no TJ-RS no sentido da não incidência da tributação sobre o serviço envolvido. Para isso, citou a ementa do Acórdão 70009900135: ‘‘Os programas uniformes de computação, feitos em escala (‘software de balcão’) e colocados para revenda, constituem mercadorias de livre comercialização, passíveis de incidência por ICMS; ao ISS, ficam reservados os programas elaborados especialmente para certo e determinado usuário, que expressam nítida prestação de serviço’’.

Em complemento aos fundamentos da sentença, a relatora da apelação no TJ-RS, desembargadora Marilene Bonzanini, destacou que na venda de ‘‘soluções em certificação digital’’ não existe ‘‘customização de um software’’, a pedido e encomendado de forma específica e individual pelo consumidor. Pelo contrário, todos aqueles que procuram um certificado digital obterão o mesmo produto, desenvolvido com a mesma tecnologia e com a entrega das mesmas funcionalidades.

‘‘Cada certificado digital se diferencia dos demais — entregues aos diferentes usuários no mercado de consumo — somente pela identidade dos compradores, com a inserção de nome e CPF, o que é da própria essência de uma assinatura digital. É dizer: a prática de atos prévios à comercialização, a fim de validar a certificação e individualizar o usuário não torna o produto singular. O produto é o mesmo, padronizado e produzido em larga escala, mas como é de sua essência a utilização só por aquele que o adquiriu, praticam-se atos necessários à autenticação, que se caracterizam como meio para a consecução de um fim’’, concluiu no acórdão.

Clique aqui para ler a sentença.
Clique aqui para ler o acórdão.
Processo 001/1.16.0161211-8 (Comarca de Porto Alegre)

 é correspondente da revista Consultor Jurídico no Rio Grande do Sul.

Revista Consultor Jurídico, 25 de março de 2019, 11h35

Comentários de leitores

3 comentários

Entendimento está correto

V. Souza (Contabilista)

Para mim o entendimento está correto, pois não se trata do hardware, e sim, se o serviço (software) é desenvolvido e personalizado para cada cliente, cabendo tributação de ISS, ou um software padrão, apenas distribuído para novos assinantes, cabendo tributação do ICMS.
O serviço de certificação digital é apenas um software padronizado, tendo alteração apenas nos dados cadastrais de cada assinante, o que não configura personalização, cabendo tributação de ICMS, e não ISS.

Certíssimo

Ivo Lima (Advogado Assalariado)

A fundamentação exposta tanto na sentença quanto no acórdão está correta.

Entendimento equivocado

J. Ribeiro (Advogado Autônomo - Empresarial)

Se excluir o software, o que de fato vai restar para a operação? Geralmente o usuário compra separadamente o dispositivo gerador de senhas, p.e. "token" (chave eletrônica), e a empresa prestadora do serviço o instala nesse dispositivo. Sem o software o produto (token) não tem nenhuma valia.
ISS 5% x ICMS 17%
Futuramente, ou melhor, já está acontecendo, as chaves eletrônicas em arquivos digitais já estão sendo realizadas pela internet, dispensando as operações de compra dos hardware.
O r. acórdão, d. v., não convenceu.

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