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Abuso do direito penal

Supremo julgará nesta terça-feira se cabe prisão por dívida de ICMS declarado

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A 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal julgará, nesta terça-feira (12/2), se o não pagamento de ICMS declarado é crime. A pergunta a ser respondida é se o Direito Penal pode alcançar a inadimplência e considerar crime de apropriação indébita a dívida fiscal de um empresário que reconhece ter um débito, mas não o quitou.

1ª Turma do STF julgará nesta terça-feira se cabe prisão por dívida de ICMS declarado

A questão tem potencial de impactar vários setores da atividade econômica e, além disso, preocupa advogados e juristas, tanto criminalistas quanto tributários. O colegiado deve fixar se é aplicável pena àqueles que se encontram nessa situação. Se entender pela tese do Fisco, a corte estaria, segundo especialistas ouvidos pela ConJur, tomando uma decisão desproporcional ao optar pelo Direito Penal como primeira, e não mais a última, solução para os problemas da sociedade.

Em artigo publicado na ConJur, os advogados Igor Mauler Santiago e Pierpaolo Cruz Bottini, que atuam no caso, criticam o uso da persecução penal nas situações em que há apenas uma dívida fiscal a ser paga. Crime há, argumentam, quando o não pagamento vier acompanhado de fraude, sonegação, dissimulação ou omissão dolosa de obrigações acessórias.

"O consumidor não tem nenhuma obrigação tributária (principal ou acessória), não mantendo relação com o Fisco. O que o comerciante lhe cobra é preço, no qual tende a incluir todos os seus custos: insumos, aluguéis, salários etc., inclusive o custo tributário. Ao deixar de pagar algum credor (como o locador do imóvel onde instalado), o empresário não desvia recursos do consumidor nem descumpre as obrigações deste, mas desatende aos seus próprios deveres. Há um problema de ordem civil, e não penal", explicam.

Recorrer à prisão por dívida de tributos, transformando o Direito Penal em instrumento de política fiscal, é, segundo eles, prática vedada pela Constituição e por tratados internacionais dos quais o Brasil é signatário, como a Convenção Americana sobre Direitos Humanos. Ou seja, para os casos em que o contribuinte reconhece a dívida, ainda que deixe de pagá-la, a arrecadação tributária deve ser forçada por meio da execução fiscal, não da penal.

Igor Mauler Santiago e Pierpaolo Cruz Bottini citam ainda a Súmula 430 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual o mero inadimplemento de tributo não é ilícito pessoal apto a atrair a responsabilidade do administrador. "Como pode ser crime o que sequer é ilícito em relação à pessoa (embora o seja, é claro, para a empresa, ensejando a imposição de multa)?", questionam.

O caso em debate
Em agosto de 2018, por seis votos a três, os ministros da 3ª Seção do STJ negaram Habeas Corpus de empresários que não pagaram valores declarados do tributo, depois de repassá-los aos clientes. Ao seguir o voto do relator, ministro Rogerio Schietti Cruz, a prática foi considerada apropriação indébita tributária, com pena de 6 meses a 2 anos, além de multa.

Até aquele momento, havia divergência entre as turmas da corte. Se, por um lado, os ministros da 5ª Turma consideravam o ato crime, por outro, os da 6ª decidiam em sentido oposto. Agora no STF, o caso está sob relatoria do ministro Luís Roberto Barroso.

O HC foi proposto ao STJ pela Defensoria Pública de Santa Catarina depois de o Tribunal de Justiça do estado afastar sentença com absolvição sumária. No caso, o Fisco constatou que os denunciados apresentaram as declarações fiscais devidas, mas, em alguns meses de 2008, 2009 e 2010, não recolheram os valores apurados aos cofres públicos. O montante foi inscrito em dívida ativa e não foi pago nem parcelado.

A criminalização da inadimplência de ICMS é também criticada pelo tributarista Rafael Pandolfo e pelo criminalista André Callegari. "Em primeiro lugar, o precedente parece ficar adstrito aos casos em que o ICMS foi repassado ao consumidor final e não recolhido pelo contribuinte. O critério utilizado pela decisão não abarcaria as hipóteses em que, por exemplo, a empresa se apropria de um crédito que depois é contestado pelas fazendas estaduais. Nesse caso, a divergência sobre a interpretação da legislação tributária e a controvérsia sobre a existência de débito podem conferir outro contorno ao tema penal", avaliam.

Para além disso, a consequência criminal, considerada severa por eles, não pode ter o condão de reduzir o direito ao contraditório e ao devido processo legal no Direito Tributário. Isso ocorreria porque um julgador que não integra a administração pública faria a primeira análise após o processo administrativo, de modo que o direito de defesa por meio dos embargos à execução não seria apreciado, e as consequências criminais do mero inadimplemento já são deflagradas processualmente.

Por fim, eles defendem a diferenciação dos contribuintes que usam da inadimplência como estratégia concorrencial daqueles que simplesmente não pagaram o débito ou discordam da existência da obrigação tributária e querem discuti-la judicialmente. Para ele, na maior parte dos casos, com exceção à primeira hipótese, não há indicação de elemento subjetivo que denote dolo ou sonegação dos contribuintes.

"O julgamento parece não resistir o sistema axiológico inscrito na Constituição, desde a presunção de inocência até o direito ao contraditório. A desconfortável e ameaçadora condição de réus em ação penal constitui uma clara sanção com viés arrecadatório que, espera-se, seja derrubada pelo STF. O Direito Penal não pode e não deve servir a esses fins", enfatizam Pandolfo e Callegari.

O advogado José Eduardo Toledo, fundador do escritório Toledo Advogados e professor do Insper, afirma que o julgamento tem especial relevância por representar uma virada de posição do Judiciário em relação ao tema. "A importância do caso é enorme, por ser uma mudança radical de posicionamento do Judiciário e vai deixar vários empresários bastante preocupados. Não aqueles que são sonegadores, porque estes sequer informam o Fisco", aponta.

Até o momento, o entendimento majoritário era que o ICMS uma vez declarado e não pago não configurava crime por não ter havido dolo, ou seja, não houve sonegação. O valor não foi pago, mas declarado e devidamente escriturado nos documentos legais apropriados.

Trata-se, de acordo com Toledo, de um risco ao próprio contribuinte. Isso porque, a partir do momento que ele assim procede, há a abertura de uma execução fiscal automática. Dessa forma, ele prevê, inclusive, uma mudança de comportamento negativa por parte dos empresários caso o recurso não seja conhecido na 1ª Turma.

"Aquele que efetivamente emitiu nota, cumpriu suas obrigações acessórias, informou o Fisco quanto deve agora vai ser surpreendido, podendo até encaminhar para que o contribuinte pense que é mais fácil sonegar e não informar, do que informar e não ter como pagar, já que, nesse caso, poderá ser preso. Aí ele vai para a sonegação, que é o pior dos mundos, claramente um crime."

Desencorajamento a empreender
Ao se juntar aos críticos do entendimento que leva ao Direito Penal a dívida fiscal, o tributarista Rafael Figueiredo afirma, ainda, se tratar de um "equívoco completo" que gera insegurança jurídica e afugenta investimentos.

"O crime de apropriação indébita não ocorre no caso, pois para a sua ocorrência é imprescindível que o agente se aproprie de algo que não lhe pertence. O fato de o ICMS ser um tributo indireto que permite a repercussão econômica para o consumidor final, embutido no preço da mercadoria, não transforma o comerciante em detentor de um valor que não lhe pertence", ressalta.

Segundo ele, quando o comerciante recebe o preço da mercadoria que vendeu, aquele valor é dele por direito. "Note-se que o devedor do ICMS é exclusivamente o comerciante. Não se trata de uma dívida de terceiro que o comerciante irá pagar com recursos de outra pessoa que estão em seu poder, como acontece nos casos de retenção de fonte, onde de fato pode ocorrer apropriação indébita", aponta o advogado, concordando que a jurisprudência é pacífica no sentido de que o mero inadimplemento não justifica a responsabilização pessoal tributária do sócio da empresa.

"Veja o absurdo: a mera inadimplência de tributo por uma empresa não permite que o Fisco cobre o crédito tributário do patrimônio pessoal do sócio, mas permite que o sócio seja preso por isso", salienta Figueiredo. Como ele, o advogado Julio Morosky também aponta como um desestímulo econômico a persecução penal nesses casos.

"O maior receio do investidor é aplicar suas economias em uma atividade que se mostre inviável. Tornar-se devedor pelo insucesso da empresa é o principal motivo que desencoraja o potencial empresário. Tornar crime o endividamento afastará ainda mais a ideia de empreender", compara.

Ele acrescenta ainda que a falta de recolhimento de ICMS declarado pode se dar por inúmeras razões, desde a ingerência do negócio, má formação do preço de venda ou do serviço, instabilidade da economia, até a intenção de não pagar.

RHC 163.334

 é repórter da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 11 de fevereiro de 2019, 12h21

Comentários de leitores

2 comentários

Matéria retrógrada

Klisman Sena (Outros - Tributária)

Me soa um tanto estranho que a esta altura do desenvolvimento da atividade jurídica pátria se chegue a Corte, com alarde de algo possível e iminente, a atração à seara penal do mero inadimplemento de dívida.

Lembremos que o Brasil é signatário do Pacto de San José (e só o patrimônio do devedor suporta o ônus do inadimplemento, não a liberdade individual). Não é porque o credor da dívida é o estado que se justifique a mitigação deste direito consignado entre tantos outros na Convenção Americana de Direitos Humanos. É QUESTÃO VIOLADORA DE DIREITOS HUMANOS!

Tempos medievais

Otávio Augusto Tirello Pulga (Advogado Autônomo)

Creio que tal despautério não passe pelo crivo do STF. Alias, ação que deveria ter sido extinta na origem. Com um Estado que não cumpre a sua função (escolas, hospitais, estradas, etc.. tudo em condições precárias), condenar à prisão o contribuinte devedor ou que sonega é voltarmos aos medievais tempos. Não faço referência ao descaso com a dívida, esta deve ser cobrada, mas há meios para isso que não seja a privação da liberdade, caso contrário, em breve, veremos cenas de soldados arrastando pais para fora de casa para leva-los aos cárceres por não pagamento dos tributos. Se duvidar, virão a cavalo.

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