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Senso Incomum

O indulto e a Escola do Direito Livre: o STF que vai de zero a cem!

Por 

Caricatura Lenio Luiz Streck (nova) [Spacca]Escrevi, ainda em 2015, uma coluna, aqui na ConJur, sobre a Freirechtslehre, a Escola do Direito Livre.[1] De forma breve, retomo:

“[f]undada por Hermann Kantorowicz (1906, A Luta pela Ciência do Direito), essa doutrina defende — atenção! — para a época — a plena liberdade do juiz no momento de decidir os litígios, podendo, até mesmo, confrontar o que reza a lei. O juiz não estaria lançando mão apenas do seu poder decisório, mas, mais do que isso, a sua função de legislador, seu poder legiferante para encontrar aquilo que ele, juiz, percebe como ‘o justo’.”

Uma observação necessária: Como venho mostrando — e especialmente farei isso nesta coluna — setores do Judiciário chegaram ao ponto de radicalizar para além da Escola do Direito Livre. Afinal, ainda que o movimento (i) fosse cético quanto ao Direito e (ii) defendesse uma espécie de atuação legislativa do julgador, atendendo às vontades sociais (contingentes, diferenciando-se assim do jusnaturalismo lato sensu),[1] ainda assim, Kantorowicz pregava sua tese a partir das lacunas, isto é, a partir da ideia de que o Direito não é um sistema completo capaz de prever todas as hipóteses de aplicação. É aí que entra a ideia de "Direito Livre". Aqui, no Brasil, o Direito parece ser livre desde-já-sempre.

E o que isso tem a ver com o que está acontecendo por aí? Tudo. Um exemplo bem concreto — entre tantos que poderia citar (e como venho citando) — é a decisão monocrática da lavra do ministro Roberto Barroso, do Supremo Tribunal Federal, sobre o decreto de indulto. Sobre ela é que falarei. Como sempre, faço-o lhanamente e com o elevado espírito acadêmico, pensando sempre que posições opostas podem proporcionar confluências no futuro.

Ao trabalho. Para o ministro, o indulto agora está proibido — por ele, monocraticamente — em casos de crimes como peculato e corrupção ativa e passiva, de penas pendentes de recurso da acusação, de presos que cumpriram menos de um terço da pena... enfim, há uma série de perfis a partir dos quais o indulto está vedado. Atenção: Também penso — e neste ponto estou de acordo com o ministro — que o presidente da República não tem liberdade absoluta para conceder indulto. Não tem carta branca. Já escrevi sobre isso, falando sobre indulto para crime hediondo (comentei a decisão do STF na ADI 2.795). Mas daí o Judiciário, no caso, um ministro do STF, reescrever o decreto vai uma distância enorme. Se fizer controle de constitucionalidade — bem fundamentado — o que acontece é a invalidação do texto. Ou uma interpretação conforme (verfassungskonforme Auslegung). Ou uma nulidade parcial sem redução de texto (Teilnichtigerklärung ohne Normtextreduzierung). Ou até uma nulidade parcial com redução de texto. Mas, fazer um “novo”? Legislar em lugar do presidente?

Acho correto pretender um controle da “discricionariedade” do chefe do Executivo, assim como prego, de há muito, que devemos controlar também a discricionariedade judicial. Bingo. Presidente não pode indultar quem quiser; mas também um juiz não pode decidir como quer. Vale para um, vale para o outro.

Outra questão intrigante: em qual teoria constitucional se justifica utilizar como critério para controlar a discricionariedade — no caso, a do poder executivo — uma coisa chamada “legitimidade corrente”, que seria uma espécie de sintonia entre a decisão política e a voz das ruas, o apoio popular? Quer dizer que o STF tem a capacidade de aferir a voz das ruas e, baseado nisso, pode corrigir as leis e a própria Constituição? Ao que se depreende da decisão do ministro, é disso que se trata. A vingar essa tese, teríamos um Judiciário plebiscitário, que seria, à toda evidência, autofágico. O critério seria o Vox Populi, o Ibope e o Data Folha. Ou a mera intuição... A propósito: isso vale para a decisão que condenou o ex-presidente Lula? Se a maioria do povo achar injusta, pode ser revogada? Ou a tese da “legitimidade corrente” só vale para determinados casos? Ora, nem um, nem outro. Quem tiver paciência (embora esses links quase nunca sejam abertos e lidos nestes tempos de pressa e pós-modernidade), lembro que, dias atrás, perguntei, aqui na ConJur: E se a opinião pública fosse contra a prisão em segunda instância?. E respondi, com uma pergunta: que importância tem o Direito e os tribunais se a voz das ruas (como aferi-la, digam-me) vale mais que a Constituição Federal? Isso é uma distopia epistêmica.

No rumo que as coisas vão, há fundadas razões para afirmar que institucionalizamos e, pior, naturalizamos o realismo jurídico, a Escola do Direito Livre e diversas formas de voluntarismo. Lembremos Kantorowicz, com a sua ode à plena liberdade do juiz (com a ressalva que ele falava das lacunas). O juiz decidindo a partir do que é “o justo” ou “certo”. Que justo é esse? Quais são os critérios? Bem, aí temos um problema...

“Professor, então o senhor quer ver corruptos na rua? Não sabemos o que é, mas isso não é ‘o justo’!” Pois bem. Estamos discutindo juridicamente. Eu não quero, nem preciso, e mais, nem devo entrar nesse mérito. Aliás, esse é um dos problemas: confundimos as coisas a tal ponto que juristas, hoje, devem explicar e justificar o motivo pelo qual suas análises são jurídicas. Nas minhas aulas peço desculpas para falar de Direito em uma Faculdade de... Direito. Bom, eu não sou cientista político, nem filósofo moral. Sou jurista.

Uma coisa, para mim, como jurista, é clara: não é da competência do Judiciário ditar políticas públicas e nem políticas prisionais. Nem cabe ao Judiciário, muito menos monocraticamente, definir perfil de preso que recebe ou não indulto com base em critérios vagos como moralidade ou legitimidade corrente. E também não basta falar em “proibição de proteção insuficiente”. A Untermaßverbot — nome que se dá à tese alemã — é bem mais complexa do que isso. Exige efetiva demonstração e, por óbvio, possui limitações muito específicas, não permitindo que o judiciário se substitua ao legislativo (no caso, ao executivo) quando ela, efetivamente, for constatada. Qual é a prognose? Em que se baseia a alegada proteção insuficiente? Isso não está na fundamentação da decisão.

Numa palavra, o que define — ou pelo menos deveria definir — um indulto, uma prisão, um habeas corpus, enfim, o que define tudo isso é o Direito. Não é o Judiciário. Isso é tão óbvio, tão fundamental, e, ao mesmo tempo, parece ser ignorado.

Por fim, chamo a atenção para uma curiosidade. O principal critério escolhido pelo ministro Roberto Barroso foi o mesmo escolhido por um juiz de primeira instância quando do episódio do afastamento da deputada Cristiane Brasil: o “princípio [sic] da moralidade”. Pois é. O princípio que vai de seca à meca. Ora, basta fazer o teste: justifica-se basicamente qualquer coisa a partir de um “princípio” como o “da moralidade”, que, por si, é capaz de reduzir a argumentação a termos com os quais, de tão abstratos, qualquer um concordaria. O que é, afinal, a moralidade? Vamos a fundo nisso ou vamos ficar no periférico?

Quando o Direito é livre (da lei), dependemos do intérprete. E, se dependemos dele, contrariamos o próprio Estado de Direito, pois passamos a nos submeter a discricionariedades, arbitrariedades (que, para mim, são a mesma coisa), subjetivismos, e quetais. Eu defendo a necessidade de critérios.

Em tempos difíceis — essa expressão do ministro Marco Aurélio pegou mesmo — defender a legalidade virou um ato revolucionário. O professor de Direito Constitucional virou um subversivo. Quem diria? Ao que parece, com essa recepção da Escola do Direito Livre em terrae brasilis, chegamos ao ponto de ter de defender uma Escola do Direito... ponto. Escola do Direito.

O interessante nisso tudo é que, ao mesmo tempo em que o ministro Edson Fachin nega, monocraticamente, medida cautelar em habeas corpus para uma pessoa e, em vez de levar ao juízo natural — a 2ª Turma — remete, para surpresa de parte de seus colegas, o processo ao plenário, o ministro Roberto Barroso considerou adequado decidir monocraticamente sobre a liberdade de milhares de pessoas. E, para isso, legislou.

Difícil entender a nossa Suprema Corte (ou parte dela). Vai de zero a 100 em poucos segundos.


1 Escrevo com mais vagar sobre o(s) positivismo(s) clássico(s) e sua(s) antítese(s) em algumas de minhas obras, como Hermenêutica Jurídica e(m) Crise e o Dicionário de Hermenêutica.

 é jurista, professor de Direito Constitucional e pós-doutor em Direito. Sócio do escritório Streck e Trindade Advogados Associados: www.streckadvogados.com.br.

Revista Consultor Jurídico, 15 de março de 2018, 8h00

Comentários de leitores

56 comentários

Os grupos estão deliberando

Rejane Guimarães Amarante (Advogado Autônomo - Criminal)

Diversos grupos formaram-se nos últimos anos. Há os "intervencionistas", o grupo da "desobediência civil" e outros. Estamos debatendo (faço parte de todos eles) o que fazer em relação às eleições de outubro, uma vez que é consenso para esse grupos que não adianta nada votar na urna eletrônica, pois o candidato será escolhido por quem controlar o sistema eleitoral. Está marcada uma sessão de julgamento no STF e uma das representantes mais atuantes (Bia Kicis) foi admitida como"amicus curie". Na verdade, a associação da qual ela faz parte foi admitida, ela fará sustentação oral. Dependendo do resultado do julgamento, outras medidas serão deliberadas. Nenhum de nós é contra a Constituição ou a forma como está estruturada a democracia brasileira. Somos contra a fraude, o estelionato, a falsificação do Estado Democrático de Direito. Por essa razão, falo tanto em representatividade. Para mostrar que até um feirante vendedor de bananas na feira livre tem mais representatividade do que muitos deputados federais.

Sou sempre a favor de eleições idôneas

Rejane Guimarães Amarante (Advogado Autônomo - Criminal)

Quando o senhor diz que não adianta questionar eu questiono muito essa sua afirmação. Sou e sempre serei a favor de eleições idôneas e sempre defenderei os eleitos em eleições idôneas, ainda que não tenham sido os meus escolhidos. Muitos cidadãos estão debatendo a fraude nas urnas eletrônicas há muito tempo. Grandes grupos formaram-se, muita troca de informações, muita mobilização e algumas manifestações em frente ao TSE. Nas audiências públicas, muitos manifestaram-se perante os Ministros. Idem, nas audiências públicas no Senado. As redes sociais propiciam essa mobilização e troca de informações. Peritos postam vídeos explicando como é feita a fraude. Quando eu comparo a representatividade de determinadas pessoas nas redes sociais, estou tentando demonstrar que essas pessoas interagem diariamente com inúmeros cidadãos em seus perfis de redes sociais, estão em contato com as críticas, anseios e indignações dos cidadãos. Alguns não são políticos, mas ocupam cargos públicos de alto escalão. Estão comprometidos com a democracia, isso está COMPROVADO. Eu questiono, eu repudio parlamentares que fazem (ou desfazem) leis sem compromisso com qualquer grupo que seja, ainda que não seja o meu, mas só para favorecer grandes empresas e sabemos que assim procedem para encher seus bolsos. Por exemplo, aprovam REFIS para grandes empresas justamente para facilitar o inadimplemento, pois já sabem que as grandes empresas não pretendem pagar mesmo. Depois, aprovam o REFIS para pequenas empresas.o Presidente da República VETA INTEGRALMENTE e os parlamentares dizem que vão derrubar o veto. Só falam, até agora, nada. O fim do foro privilegiado foi aprovado no Senado em 31.05.2017. ESTÁ PARADO NA CÂMARA e assim continuará. Então, está adiantando, sim, participar nas redes.

Outros mundos e universos paralelos...

Eududu (Advogado Autônomo)

Dra. Rejane, eu também desconfio da urna eletrônica, mas não sou trouxa de defender o voto impresso, porque o voto é secreto (e se for impresso, quem compra voto pode pedir comprovante). Defendo a volta da votação em cédulas de papel. Mas como a volta das cédulas não tem eco na internet, não faz parte do mundo para muita gente.

Mas o que adianta questionar a legitimidade/representatividade dos que foram eleitos através de urnas eletrônicas se elas já nos foram empurradas goela abaixo e usadas em várias eleições? Vamos quebrar as urnas? Vamos gritar que os eleitos não nos representam? Vai adiantar? Muita coisa nas redes sociais soa infantil e não tem qualquer respaldo na realidade. Muitas pessoas fazem da internet seu mundo a parte. Confundem realidade com a internet e as redes sociais.

Difícil dizer algo sobre a conclusão final do seu comentário. Poderia acrescentar que além dos que vencem a eleição, dos eleitos, nos representam (e não somente a mim), os que os substituem, como os suplentes e os vices. São eles que aprovam as Leis e governam. Precisam ter voto (independentemente de coeficiente eleitoral e voto no partido), não de seguidores em redes sociais.
A Constituição nós conhecemos, Dra. Portanto, julgo que não é preciso dizer como funciona o nosso Estado Democrático de Direito e que as regras não foram criadas agora. Ninguém foi pego de surpresa. Nós elegemos nossos representantes democraticamente. Não adianta bancar de revolucionário. Se a senhora acha que as eleições não dão legitimidade aos eleitos, sugiro defender eleições através de pesquisa de popularidade na internet, de comparar número de seguidores, etc.

Cada um com sua realidade, com o seu mundo. No meu, em um país chamado Brasil, a regra é a Constituição.

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