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Limite Penal

Surfar em ementas não é fundamentar a decisão

Por  e 

A metamorfose do jurista em tempos de hiperindividualismo deve ser pontuada. Para tanto, é necessário que haja um certo desencanto pelo modo como nos ensinaram a interpretar e, de outro, que se aposte no futuro, no novo, com certo otimismo. Ao mesmo tempo em que há uma série de novos profetas, menos se acredita nas propostas fantasiosas que deixam de lado a faceta humana da tomada de decisão, em que fatores cognitivos (vieses e heurísticas) comparecem (ver aqui).

O efeito da desregulamentação do Estado se faz ver no ambiente forense. O juiz de certa forma cuidava da estabilidade das relações das quais não tinha poder de alteração. A noção liberal de justiça informava esse modo de agir passivo, mas com força de veto. O veto, assim, era uma atuação ex post, em que o protagonismo das deliberações agia em nome do político. Diante do futuro como projeto aberto, uma das questões honestas é a de que não há um projeto pronto e acabado que possa ser vendido no mercado das ilusões reconfortantes, diante do giro de julgador em gestor. O sentimento de perda de segurança demanda novos mecanismos de retorno, “como se” já tivéssemos vivido algo de fato seguro no mundo. Desde que adentramos ao mundo como tal, o imponderável nos persegue.

De outro lado, será preciso manter o ritmo das ondas judiciais, impulsionadas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça, pelas quais os jogadores processuais (aqui) podem se manter na onda (moda — aqui), surfando, sem que afundem em suas compreensões destoantes da força jurisdicional. A preocupação deixa de ser com os critérios de decisão, migrando para o consumo do produto decisório resumido na ementa (muitas vezes destoante do caso julgado). As etapas de produção de uma decisão, especialmente a discussão sobre as premissas, é aterrada em nome do resultado. Fixa-se o resultado e se procede como a engenharia reversa indica. O caminho se inverte e, do que se quer decidir, selecionam-se os argumentos. A questão é que os argumentos rejeitados não são devidamente problematizados, e tudo se perde no pedestal da autoridade, que diz: é assim e pronto (aqui).

Persistir na utopia de uma decisão penal compatível com o Direito Democrático, todavia, exige a tomada de posição sobre os argumentos rejeitados, dando-se o peso e o valor que merecem. A desqualificação, a priori, de todos os argumentos dissidentes, é o modo de soterrar o contraditório na produção das decisões que, ao fim e ao cabo, nos concernem. A postura radical, aqui, está em sublinhar o trajeto da decisão, e não só a conclusão, justamente porque, sem o trajeto, o processo e os princípios democráticos do devido processo legal, dentre eles a formação intersubjetiva das decisões e, no fundo, o devido processo legal substancial, acabam se perdendo em mera legitimação dos eventuais ocupantes do poder.

A defesa pela motivação adequada das decisões no campo penal pressupõe que os jogadores e, fundamentalmente, o juiz estabeleçam as premissas teóricas que analisa o caso, a saber, pelo finalismo, imputação objetiva, enfim, toda gama teórica que pode dar nova coloração aos mesmos fatos. A aposta pela motivação sincera e teoricamente alicerçada se renova. Sempre, embora com certo pessimismo diante da avalanche e aceleração das decisões.

 é doutor em Direito Processual Penal, professor titular de Direito Processual Penal da PUC-RS e professor titular no Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais, Mestrado e Doutorado da PUC-RS.

 é juiz em Santa Catarina, doutor em Direito pela UFPR e professor de Processo Penal na UFSC (Universidade Federal de Santa Catarina) e na Univali (Universidade do Vale do Itajaí).

Revista Consultor Jurídico, 8 de junho de 2018, 8h05

Comentários de leitores

2 comentários

Parabéns!

Neli (Procurador do Município)

Andei pensando isso! Cansei de ler r. decisões embasando apenas em casos pretéritos. Mais importante é fundamentar coligindo os fatos narrados nos autos com a Norma aplicável. Pode até colocar uma ou outra decisão para iluminar o ponto de vista, mas fundamentar tão-só com fica tão pobre a r, decisão.
Parabéns pelo artigo.

Liberalismo

Rivadávia Rosa (Advogado Autônomo)

Sem precisar recorrer às Leis das Doze Tábuas, é de se reiterar que as leis, os idiomas, o dinheiro, o (s) mercado (s), as instituições, mais importantes da sociedade humana, surgiram espontaneamente, mas como instituições humanas não são perfeitas.
E, assim pela via do CONSTITUCIONALISMO LIBERAL – que preconiza o Estado de Direito – com distinção entre sociedade civil e Estado, com uma arquitetura constitucional (constitucionalismo) que garanta o princípio da separação e equilíbrio dos poderes – sistema de pesos e contrapesos que limitem os abusos de poder (cheks and balances); princípio da participação (pluralismo político, social e axiológico) de todos os cidadãos nas questões públicas, mediante eleições livres, honestas e equitativas que assegurem a circulação das elites e a mudança periódica dos governantes; princípio de liberdades públicas e privadas – que assegure os direitos individuais e proteja o indivíduo do arbítrio ou abusos da Polícia (da Justiça) ou da burocracia, assim como a defesa/proteção das minorias culturais, religiosas ou de opinião contra a perseguição da maioria (tolerância); a igualdade perante a lei, valorizando o mérito e a capacidade individual; reconhece a legitimidade dos conflitos sociais regulares, que atuam dentro do marco regulatório do Estado de Direito constitucional.
Porém, no “império da anomia” a Constituição e as leis, em alguns casos, se esgotam e se tornam uma ficção; e, as regras do jogo não escritas prevalecem; assim, a chave para romper esse círculo vicioso está na recuperação dos valores democráticos e republicanos, afastando as “regras” mafiosas de auto proteção disseminadas na comunidade nacional, sem exceção em nenhum estrato social.

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