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Ouvido do Estado

Gravações feitas por Sérgio Machado não têm valor de prova, dizem especialistas

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O valor político das gravações feitas pelo ex-presidente da Transpetro Sérgio Machado é inegável. Por causa delas, o presidente interino Michel Temer já trocou dois ministros, e o procurador-geral da República, Rodrigo Janot, pediu a prisão do presidente do Senado, Renan Calheiros (PMDB-AL), do ex-presidente da República José Sarney (PMDB-AP) e do senador Romero Jucá (PMDB-RR). Mas o uso dos áudios na Justiça não será tão simples.

A utilização das chamadas gravações clandestinas (quando um dos interlocutores grava a conversa sem avisar o outro) só é aceita, segundo especialistas em Direito Penal consultados pela ConJur, em dois casos, sempre em defesa própria: para a preservação de direitos (um acordo verbal, por exemplo) ou para se proteger de uma investida criminosa (como uma extorsão).

No caso de Machado, as gravações foram usadas para entregar para autoridades como forma de garantir um acordo de delação premiada. Assim, ele deixa de ser uma parte da conversa e passa a agir como a longa manus do Estado, avalia a criminalista Maria Elisabeth Queijo autora do livro O Direito de Não Produzir Prova Contra Si Mesmo.

“Quando há a participação de um terceiro, especialmente em se tratando de um agente estatal (Ministério Público ou autoridade policial, por exemplo), torna-se imperiosa a autorização judicial para concretização da medida”, explica Miguel Pereira Neto, criminalista e presidente da Comissão Permanente de Estudos sobre Corrupção, Crimes Econômicos, Financeiros e Tributários do Instituto dos Advogados de São Paulo (Iasp).

Como uma espécie de agente do Estado, ele teria que seguir as limitações impostas aos agentes da polícia e do Ministério Público. “É como o policial que convoca acusado para falar informalmente e grava o depoimento", diz Maria Elisabeth Queijo. "Mas é ainda mais grave, porque, como é uma conversa entre amigos, há o principio da confiança, que rege as relações sociais. Todos falamos algumas coisas por conveniência social”, explica para depois concluir que a prova é inválida.

Indução
Outro problema de usar os áudios seria a forma como o ex-diretor da Transpetro conduz as conversas (e induz respostas). A ideia fica clara em falas de Machado, como “amigo, eu preciso da sua inteligência” e “eu estou muito preocupado porque eu acho que o Janot está a fim de pegar vocês. E acha que eu sou o caminho”.

Essa indução também tem o condão de invalidar a prova, de acordo com o criminalista Luís Guilherme Vieira. Ele afirma que trata-se de uma produção de prova “grosseira”, na qual um interessado provoca o outro a dizer a frase que ele quer gravar, como se fosse uma espécie de flagrante preparado. O Supremo Tribunal Federal, inclusive, tem uma súmula vinculante (145) segundo a qual “não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”.

A súmula não se aplica ao caso, porque não houve flagrante. No entanto, o criminalista Fernando Augusto Fernandes lembra que a ilicitude das gravações se baseia no mesmo princípio que gerou a súmula, de que ninguém é obrigado a fazer prova contra si mesmo. “Quando o sujeito grava outro com o objetivo de obter uma confissão, está, de fato está burlando a garantia do silêncio. E é muito mais grave se ele tem contato anterior com autoridade e combina que vai fazer gravação”, afirma.

Crime inexistente
Além do problema apontado na produção da prova, especialistas afirmam que também não existe crime nas gravações, diferentemente do que diz a Procuradoria-Geral da República. Calheiros, Sarney e Jucá são acusados de tentar atrapalhar as investigações da operação "lava jato", que apura um esquema de corrupção na Petrobras.

Fernando Fernandes diz que “criminalizar políticos porque falam ou tentam influenciar ministros do Supremo sobre a ‘lava jato’ ou desejam mudar leis para conter o abuso de juiz é tornar crime ter opinião contrária a Sergio Moro”. 

Fábio Tofic Simantob, vice-presidente do Instituto de Defesa do Direito de Defesa (IDDD), concorda: falar que fez ou que vai fazer alguma coisa não é crime. As conversas gravadas seriam, se muito, uma espécie de confissão informal. Os envolvidos estariam, no máximo, dizendo que estão dispostos a fazer algo ou confessando que o fizeram. “Mas a lei brasileira diz que não é válida sequer uma confissão dada exclusivamente ao delegado. Logo, uma que foi dada em conversa particular entre amigos não pode receber tratamento diferente”, diz Tofic.

“A provocação afasta o crime”, sentencia o também criminalista Alberto Zacharias Toron. Mas ele faz uma ressalva: quando o interlocutor revela ação criminosa cometida no passado. “Nesse caso o crime revelado pode ser investigado; houve apenas a revelação provocada, mas não a prática.”

Pegadinha delacional
O advogado e professor de processo penal Lenio Streck diz que Machado fez uma "pegadinha juridica-delacional" para seus interlocutores. “A pergunta que deve ser feita é: o interlocutor falaria aquilo se não fosse provocado? O sujeito que grava está construindo prova. Isso é ilegal”, afirma. O que o ex-presidente da Transpetro gravou foram intenções, diz, que podem ser moralmente condenáveis, mas o Direito não pode se guiar pela moral. “Ninguém pode ser processado ou condenado por ‘coisas feias’. Só por crime. Simples assim.”

Streck critica  ainda a divulgação das gravações, que primeiro saíram na imprensa para só depois chegarem às acusações da PGR: “A lei diz que o conteúdo da delação só pode ser divulgado depois do recebimento da denúncia. Mas quem cumpre a lei no Brasil? Os fins justificam os meios. O futuro mostrará que o Direito ajudou na destruição do próprio Direito. Puro canibalismo”.

Ao comentar a situação, o jurista lembra da velha anedota: “O ‘machado’ vem entrando na floresta e uma árvore diz para a outra: não se preocupe, o cabo é dos nossos. Ao que a outra, mais cuidadosa, diz: mas acho que o aço lhe subiu à cabeça. Eis a lâmina que pegou todo mundo”.

Precedente Delcídio

De acordo com o parágrafo 2º do artigo 53 da Constituição Federal, parlamentares só podem ser presos em casos de "flagrante de crime inafiançável". No entanto, o advogado constitucionalista João Paulo Jacob, do Nelson Wilians e Advogados Associados, entende que o precedente criado pelo próprio STF ao permitir a prisão do ex-senador Delcídio Amaral [em novembro de 2015] torna factível a ideia de que o STF novamente possa decretar a prisão dos três envolvidos.

Para ele, também não caberia decretar a prisão de senadores no exercício do mandado, salvo em caso de flagrante de crime inafiançável. Mas, se repetir o caso de Delcídio, o Supremo pode entender que eles pertencem a uma organização criminosa, “sendo, portanto, um crime permanente, que continua no espaço de tempo e assim ser considerado flagrante a qualquer momento”.

Filipe Fialdini, criminalista, afirma que o precedente é inconstitucional, bem como é “inconcebível que um procurador-geral da República peça ao Supremo para que a Constituição seja violada”. Ele não é otimista em relação à resposta que o STF dará ao caso: “Se o princípio da presunção de inocência já caiu, não há direito fundamental garantido”.

Já Fernando Fernandes lembra que, se a prisão for decretada pelo Supremo, precisa ainda ser referendada pelo Senado. “E o Senado não cometerá outra vez o erro que cometeu com Delcídio”, vaticina.

 é chefe de redação da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 7 de junho de 2016, 19h38

Comentários de leitores

18 comentários

Mas uma coisa é uma coisa, outra é outra!

Citoyen (Advogado Sócio de Escritório - Empresarial)

Pois é. As coisas são diferentes. O dd. Procurador geral, data maxima venia, se esqueceu de que uma coisa é "delação premiada", que chamo de colaboração premiada. Outra coisa é gravar conversa com terceiros, após tornar-se "civil"! Sim, se o ilmo. Sr. Sérgio tivesse gravado as conversas com sarney, renan e jucá, quando, como presidente, eles pediam "colaboração", teríamos uma gravação válida, porque o ilmo. Sr. Sérgio estava se salvando! Todavia, após "tornar-se civil", isto é, perder o cargo, e no corrente ano de 2016, em fevereiro ou março, como dizem os jornais, saiu a gravar as conversas de compadres (para não dizer comadres)! Portanto, essas gravações não foram para tipificar crime algum, porque o que foi divulgado nada disso demonstra. Ao contrário, demonstra conversas fúteis, vulgares, de homens que se pensam ilustres -- como é o caso de sarney, que reclama reverência, pelos anos e anos em que "praticou os atos hoje descritos" ! --- em que papeava sobre a situação criada pelo ínclito e bem reputado juiz moro, ao trazer o cidadão brasileiro para o mundo real da podridão da prática política brasileira, em que os eleitores pagavam para os políticos ficarem mais ricos e, até, organizarem museus, ou fazerem palestras que nem do google consta e, também, não foram jamais publicadas no facebook ! Aliás, o prof. Google deve, hoje, ter uma tremenda frustração, porque não conseguiu estampar nem umazinha das indescritíveis palestras que o lulla, ex-presidente e ex-ministro do brasil, proferiu no brasil, na áfrica, na europa e nos estados unidos. Aliás, quem vai patrocinar palestras dele no japão e na china ! Faltam tais palestas no curriculo dele !

FAZ de CONTA que CONTO. VOCÊ FAZ de CONTA que CONTO!

Citoyen (Advogado Sócio de Escritório - Empresarial)

Pois é. Não posso sequer imaginar que o primarismo técnico do dd. Procurador geral tenha a qualidade que demonstrou: isto é, nenhuma. Hoje, lembrei-me de uma palavra que não tem sido usada na lingua portuguesa do brasil: reputação ! Como muitos dos colegas são mais novos, lembro que reputação é considerar, ter em conta ! A reputação exprime um conceito de consideração ou notoriedade ! Eu tinha a impressão de que o dd. Procurador geral tinha a reputação de tecnicamente bom. Todavia, cheguei à conclusão que não ! O pior é que tem razão dessa vez o ínclito ministro gilmar mendes, quando afirma que querem brincar com o eg. Stf. Sim, dd. Ministro, sem dúvida que querem! E o ainda pior é que querem baixar a reputação da nossa corte constitucional, cuja estima, pelo cidadão brasileiro digno, abaixa, abaixa, abaixa a cada dia que passa! São processos empilhados! São processos acumulados ! E como sinto saudades do dd. Min. Joaquim barbosa, que teve a dignidade de nos informar que ministro não tem tempo e nem disposição e traquejo para instruir processo, e mandou para magistrados traquejados, de primeira instância, os procedimentos de instrução dos processos do mensalão, cabendo aos ínclitos ministros do eg. Stf apenas --- como se isso não fosse o esperado ! ---- o julgamento dos processos ! Naquela época, a "reputação" da nossa ínclita corte constitucional era boa, era boa, mas, agora, puxa, é melhor nem falar, ou escrever ! Seria pior, ainda, escrever ! É que traduzir o que se pensa, neste momento, sobre a reputação do eg. Stf não é bom ! __ especialmente, num saite jurídico. Mas é triste que saibamos tudo isso. \"reputation is estimation in which one is held". E revela a própria estima, em que é tida na opinião pública!

Jucá, Sarney e o Poder.

Luiz Parussolo (Bancário)

Acredito que a reconstrução do Brasil como nação e desenvolvimento dependa de trazer a verdade da redemocratização desde os movimentos das diretas já e da morte esquisita de Tancredo Neves e Sarney como Presidente envolvendo a candidatura de Maluf e seus apoiadores oligarcas.

Romero Jucá: Tem de parar a Operação Lava Jato porque vão pegar todo mundo e não escapará um porque sabemos de tudo. Parece que estão tirar todos nós e formar corpo político todo novo (mais ou menos). Entre as várias gravadas.
José Sarney: "Conseguimos até agora evitar a correria de sangue, mas agora vai ser difícil (mais ou menos)"
Sarney é escondido e manda nos poderes, mas começaram as informações pela pequena mídia independente não sufocada pelos poderes e a grande mídia com o reforço das redes sociais e o período de transição terá de ser levantado, inclusive o acidente do helicóptero com Ulisses Guimarães e Severo Gomes, para formar onde e porque estamos e o entendimento de todo o período desde então se quisermos começar um país emancipado e cidadão. Do contrário e defendendo interesses seletivos e partidários ideológicos nunca deixaremos de ser súditos de americanos e chineses e sujeitos a mercenários da ganância internos.
Abaixo reportagens sobre Romero Jucá, coronel nordestino infiltrado a partir de 1986 por seu governo e suas aventuras denunciadas desde a presidência da FUNAI em 1986 por nomeação.
José Sarney sempre impôs nos poderes brasileiros com seus parceiros com liderança dos coronéis nordestinos, entre eles Romero Jucá como estrategista indispensável e não como psicopata capitalista e corrupto insano e promotor de genocídio no interesse de pedras preciosas e riquezas minerais e também mostra nunca esteve sozinho sendo protegido (ou em parceria)por Sarney

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