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Limite Penal

Afinal, quem tem medo da audiência de custódia? (parte 1)

Por  e 

Não raras vezes a notícia de um crime nos assusta e joga com o nosso imaginário. Se somos humanos, ao lermos um auto de prisão em flagrante ou uma denúncia descrevendo, por exemplo, a conduta de Paulo K., consistente em ter entrado numa casa, pela madrugada, para o fim de subtrair bens e, no seu percurso, ter sido flagrado pela moradora, senhora idosa, a qual desferiu dois tiros, sem que tivesse morrido, fugindo, na sequência do local do crime e, depois, preso pela polícia, teríamos que preencher as lacunas. Não lembraríamos de um rosto doce, respeitador, educado, mas sim de um sujeito que congrega em si os atributos do mal. Essa conduta humana (preencher os espaços desprovidos de informação) cria o que se denomina de efeito priming, ou seja, o efeito que a rede de associações de significantes opera individualmente sem que nos demos conta, fundados naquilo que acabamos de perceber, mesmo na ausência de informações do caso. Daí que a simples leitura da peça acusatória ou do auto de prisão em flagrante gera, aos metidos em processo penal, a antecipação de sentido.

Aí reside o primeiro passo fundamental para o acolhimento da audiência de custódia. Não se tratará mais do “criminoso” que imaginamos, mas sim do sujeito de carne e osso, com nome, sobrenome, idade e rosto. O impacto humano proporcionado pelo agente, em suas primeiras manifestações, poderá modificar a compreensão imaginária dos envolvidos no Processo Penal. As decisões, portanto, poderão ser tomadas com maiores informações sobre o agente, a conduta e a motivação.

Lembre-se que a prisão cautelar é sempre processual, isto é, não servem para antecipar a pena, devendo-se fundamentar a excepcionalidade da contenção cautelar, crítica que já fizemos anteriormente (aqui). Daí ganhar importância o dispositivo estatal para análise das razões da prisão cautelar face-to-face.

Respeito às regras do jogo processual. Essa invectiva é lançada por nós faz anos em textos, assim como de boa parte dos juristas preocupados em estabelecer um padrão mínimo de normas processuais aptas a garantia do devido processo legal substancial. Recentemente discorremos (aqui) sobre a importância de se conhecer as Convenções de Direitos Humanos, plenamente em vigor no Brasil, indicando o livro de Nereu Giacomolli.

A partir disso, o controle de compatibilidade das leis não se trata de mera faculdade conferida ao julgador singular, mas sim de uma incumbência, considerado o princípio da supremacia da Constituição. No exercício de tal controle deve o julgador tomar como parâmetro superior do juízo de compatibilidade vertical não só a Constituição da República (no que diz respeito, propriamente, ao controle de constitucionalidade difuso), mas também os diversos diplomas internacionais, notadamente no campo dos Direitos Humanos, subscritos pelo Brasil, os quais, por força do que dispõe o artigo 5º, parágrafos 2º e 3º[1], da Constituição Federal, moldam o conceito de "bloco de constitucionalidade" (parâmetro superior para o denominado controle de convencionalidade das disposições infraconstitucionais) [2].

No que concerne especificamente ao chamado controle de convencionalidade das leis, inarredável a menção ao julgamento do Recurso Extraordinário 466.343, da relatoria do ministro Gilmar Mendes, no qual ficou estabelecido o atual entendimento do Supremo Tribunal Federal no que diz respeito à hierarquia das normas jurídicas no direito brasileiro.

Assentou o Supremo Tribunal Federal que os tratados internacionais que versem sobre matéria relacionada a Direitos Humanos têm natureza infraconstitucional e supralegal — à exceção dos tratados aprovados em dois turnos de votação por três quintos dos membros de cada uma das casas do Congresso Nacional, os quais, a teor do art. 5º, §3º, CR, os quais possuem natureza constitucional:

“PRISÃO CIVIL DO DEPOSITÁRIO INFIEL EM FACE DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS. INTERPRETAÇÃO DA PARTE FINAL DO INCISO LXVII DO ART. 5O DA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE 1988. POSIÇÃO HIERÁRQUICO-NORMATIVA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO. Desde a adesão do Brasil, sem qualquer reserva, ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e à Convenção Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de San José da Costa Rica (art. 7º, 7), ambos no ano de 1992, não há mais base legal para prisão civil do depositário infiel, pois o caráter especial desses diplomas internacionais sobre direitos humanos lhes reserva lugar específico no ordenamento jurídico, estando abaixo da Constituição, porém acima da legislação interna. O status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil torna inaplicável a legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de adesão. Assim ocorreu com o art. 1.287 do Código Civil de 1916 e com o Decreto-Lei n° 911/69, assim como em relação ao art. 652 do Novo Código Civil (Lei n° 10.406/2002). [...] (RE 349703. Relator: Min. Carlos Ayres Britto) — grifo nosso.

Logo, cumpre ao julgador afastar a aplicação de normas jurídicas de caráter legal que contrariem tratados internacionais versando sobre Direitos Humanos, destacando-se, em especial, a Convenção Americana de Direitos Humanos de 1969 (Pacto de São José da Costa Rica), o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos de 1966 e o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais de 1966 (PIDESC), bem como as orientações expedidas pelos denominados "treaty bodies" – Comissão Interamericana de Direitos Humanos e Conselho de Direitos Humanos das Nações Unidas, dentre outros – e a jurisprudência das instâncias judiciárias internacionais de âmbito americano e global – Corte Interamericana de Direitos Humanos e Tribunal Internacional de Justiça da Organização das Nações Unidas, respectivamente.

E o direito do acusado ser apresentado perante um Juiz, no prazo de 24 horas, portanto, não é nenhuma novidade legislativa. Simplesmente não era aplicado, mas é regra válida do jogo processual (aqui). O Conselho Nacional de Justiça, assim, ao apontar pela efetivação da audiência de custódia, não inventou nada (aqui): “O objetivo do projeto é garantir que, em até 24 horas, o preso seja apresentado e entrevistado pelo juiz, em uma audiência em que serão ouvidas também as manifestações do Ministério Público, da Defensoria Pública ou do advogado do preso. Durante a audiência, o juiz analisará a prisão sob o aspecto da legalidade, da necessidade e adequação da continuidade da prisão ou da eventual concessão de liberdade, com ou sem a imposição de outras medidas cautelares. O juiz poderá avaliar também eventuais ocorrências de tortura ou de maus-tratos, entre outras irregularidades.”

Entretanto, longe de condenarmos os que estão contra a realização da audiência de custódia, apenas sublinhamos que o viés do status quo é a máxima entoada por boa parte deles. Novidades, alterações, modificações no padrão de ação significam a necessidade de desgastes, novas rotinas, enfim, a revisão do que estão fazendo há anos. A ideia de manter as coisas como estão (bem ou mal) e demasiadamente humana. O imobilismo de sempre fazer o mesmo acaba tomando o lugar do cumprimento da lei. Podemos, assim, dizer que desde a incorporação da Convenção Americana sobre Direitos Humanos ao ordenamento brasileiro, ausente audiência de custódia (artigo 7º, 5), todas as prisões são ilegais, conforme decidiu recentemente, em Habeas Corpus impetrado pela Defensoria Pública do RJ (defensor Eduardo Newton), o desembargador Luiz Noronha Dantas (aqui).

Evidentemente que existirão questões de adequação e certo tempo para implementação efetiva, como, aliás, acontece em diversos países latinos e inclusive nos Estados Unidos. Em todos eles a audiência de custódia se realiza e, nela, mediante razões em contraditório, decide-se sobre a manutenção ou não da custódia e de eventuais medidas cautelares (aqui). Aliás, a iniciativa reconhece a necessidade de evolução paulatina, partindo das seguintes premissas: “a) as apresentações dos autuados têm que ser ininterruptas (inclusive aos sábados, domingos, feriados, e recesso), b) deve haver estrutura séria e factível, facilitada pelo executivo, em condições de oferecer opções reais e concretas ao encarceramento provisório, c) o monitoramento constante e permanente dos resultados da experiência é condição essencial para corrigir eventuais desvios da experiência que se estará realizando, em tempo real e d) necessidade de prévia capacitação conceitual e instrumental de todos os envolvidos com a novel rotina processual garantista."

No caso narrado acima, o subscritor Alexandre, designou uma audiência para analisar a prisão do agente, tendo se verificado que seria impossível, pelas características do conduzido e, também, pela forma como foi preso, ser o autor da infração. Depois a absolvição foi confirmada em sentença, sem recurso da acusação. Mas a leitura do auto de prisão em flagrante fez com que o acusado ficasse preso até ao que hoje chamamos de audiência de custódia. Teria ficado até a instrução se fosse jogar apenas com o imaginário preenchimento de lacunas.

Teremos, por certo, problemas. A informática e a videoconferência poderão nos ajudar. O que devemos ter, gostemos ou não, é respeito pelas regras do jogo. E nelas, a audiência de custódia é condição de possibilidade à prisão cautelar. A magistratura precisa cumprir as leis. Concordem ou não, já que não há inconstitucionalidade. Evidentemente que a cultura encarceradora não se muda por mágica, nem pela audiência de custódia, mas podemos, ao menos, mitigar a ausência de impacto humano. O futuro nos dirá, talvez, com menos medos imaginários... Continuamos na parte dois.


[1] Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] § 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.
[2] PIOVESAN, Flavia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 14ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 170: “O Direito Internacional dos Direitos Humanos pode reforçar a imperatividade de direitos constitucionalmente garantidos – quando os instrumentos internacionais complementam dispositivos nacionais ou quando estes reproduzem preceitos enunciados na ordem internacional – ou anda estender o elenco dos direitos constitucionalmente garantidos – quando os instrumentos internacionais adicionam direitos não previstos pela ordem jurídica interna.

 é doutor em Direito Processual Penal, professor Titular de Direito Processual Penal da PUC-RS e professor Titular no Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais, Mestrado e Doutorado da PUC-RS.

 é juiz em Santa Catarina, doutor em Direito pela UFPR e professor de Processo Penal na UFSC.

Revista Consultor Jurídico, 13 de fevereiro de 2015, 8h01

Comentários de leitores

11 comentários

Esses agentes da polícia federal....

DPC Fabio (Delegado de Polícia Estadual)

Superados os entraves práticos para essa "apresentação", que deve ficar a cargo do sistema penitenciário e não mais uma "obrigação" a cardo do Delegado providenciar tal "APRESENTAÇÃO". TIRANDO ISSO: nada irá mudar para a função dos Delegados. Inclusive, todo preso é submetido a exame de corpo de delito antes de ser recolhido. REPITO: Isso não afeta em nada a classe dos Delegados, que continuará sendo a autoridade que decide, ante um fato apresentado, seja por policiais militares, qualquer um do povo, um agente da polícia federal ou da guarda municipal, que denote um crime em situação OU NÃO de flagrante delito. Ou seja, esta decisão de prender ou soltar, continua sendo do Delegado de Polícia, ante uma análise JURÍDICA, e AUTÔNOMA, e ISENTA do fato apresentado pelo agente de segurança. Na realidade, o Delegado de Polícia hoje, em sua maioria do quadro formado por jovens estudiosos e sedentos pela aplicação da justiça neste país de tantas corrupções, acaba sendo o primeiro aplicador dos direitos do cidadão, 24 horas por dia. Logo, em nada nos afetará essa "audiência de custódia". Creio que a questão em São Paulo seja algo ligada a aplicação prática deste novo "encargo". Portanto, quanta bobagens ditas por esses dois Agentes da PF nos comentários abaixo. Isso parece complexo de inferioridade. Não cansam de tentar na justiça uma "ascenção" ao cargo de Delegado. Não são todos assim, inclusive conheço inúmeros que são excelentes profissionais e felizes com o que são, aliás, profissão muito digna e de respeito ser um agente de segurança, como são vossas senhorias. Mas para estes complexados, sugiro um caminho simples. Acordem cedo, estudem, passem no concurso e assim serão também Delegados de Polícia ou qualquer outra profissão jurídica.

Agentes da pf 2

Luisfernandodelpol (Delegado de Polícia Estadual)

Um agente da Autoridade Policial Federal (certamente) escreveu abaixo: "os delegados tal qual os autores televisivos, eles estão escrevendo um folhetim em que o enredo está sendo tramado somente por eles."
Sabe o que é mais engraçado, agente? É que, nós Delegados estamos escrevendo algum enredo para nossa categoria. Há várias pecs falando sobre nossa carreira. A última lei já demonstrou a importância do Delegado elevando a nossa categoria o pronome de Excelência. Vários Estados já tem planos de carreira remuneratória escalonados para nós, aumentando significativamente os salários.
A cada dia a carreira de Delegado de Polícia vem resgatando seu prestígio de outrora. Quanto aos agentes da PF o que há? Se os Delegados não forem valorizados, vocês também não o serão, porque vocês estão no "fim da trilogia" Delegado, Escrivão, Agentes. Compreendam isso.

Agentes da PF...

Bellbird (Funcionário público)

Sempre a mesma ladainha dos policiais Federais. Muda nada. "Não participa da trilogia". Aprenderam esta frase ontem e insistem em falar.

Desconheço delegado querendo ser juiz, mas os Tribunais Federais estão cheios de policiais querendo virar delegados.

TRF-1 - APELAÇÃO CIVEL AC 10208 GO 1997.35.00.010208-1 (TRF-1)
Data de publicação: 18/09/2006
Ementa: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL. ASCENSÃO AO CARGO DE DELEGADO DE POLÍCIA FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE. APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. NECESSIDADE. CR/88 , ART. 37 , II . 1. Após a promulgação da CR/88 , o acesso ao cargo de D (art. 37, II) elegado da Polícia Federal passou a depender de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, na forma prevista em lei, sendo incabível a ascensão do agente da Polícia Federal, cargo de nível médio, ao cargo de nível superior de delegado, mediante promoção funcional. 2. Apelação e remessa oficial providas.

Esse é apenas um exemplo entre as centenas de ações.

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