Consultor Jurídico

Colunas

Você leu 1 de 5 notícias liberadas no mês.
Faça seu CADASTRO GRATUITO e tenha acesso ilimitado.

Direito Civil Atual

As cláusulas de raio nos contratos de shopping centers e o CDC (parte 2)

Por  e 

Continuando as nossas observações trazidas na coluna anterior (clique aqui para ler), lembramos que um desdobramento relevante do tenant mix é a cláusula de raio, que tem sido alvo de alguma celeuma na doutrina, e consiste na vedação “do lojista-locatário de explorar outro estabelecimento do mesmo ramo, dentro de certa distância do shopping center, normalmente, dois quilômetros e meio, a não ser com expressa concordância do empreendedor”.[1]

Tal cláusula é normalmente prescrita nas normas gerais e complementares, no sentido de fixar uma limitação convencional indireta de concorrência. Busca-se, neste caso, garantir a continuidade e o estímulo à concorrência interna no empreendimento.

As primeiras cláusulas de raio precedem a existência dos shoppings centers, surgindo na década de 1930 nos EUA. Tendo em vista o contexto da chamada Grande Depressão, os proprietários de imóveis – para diminuir os custos fixos dos comerciantes em dificuldades – passaram a aceitar que a remuneração consistisse em uma participação na receita bruta dos locatários. Por isso, passaram a fazer uso das cláusulas de raio nos contratos de locação[2].

As cláusulas de raio tiveram sua gênese em contratos firmados nos EUA, no contexto de uma economia caracterizada por uma forte defesa estatal e institucional à livre iniciativa e à livre concorrência. Durante a grave recessão econômica daquela década de 30, os americanos, para garantir a eficiência dos contratos então realizados, optaram por considerar as cláusulas de raio como razoáveis e benéficas, haja vista as garantias contratuais de fidelidade e garantia de integridade dos alugueis percentuais.

Lembrando que a realização do tenant mix visa a atender o conjunto de interesses dos lojistas e do empreendedor do shopping center, convém lembrar que tais interesses comuns a todos os participantes não se confundem com os interesses individuais dos lojistas. É possível, inclusive, haver conflitos entre os interesses coletivos pertinentes ao shopping center e os interesses particulares de certos lojistas. Mas, neste caso, a solução razoável parece ser pela submissão dos interesses individuais aos interesses globais. A realização de tais interesses supraindividuais justifica a estipulação de limitações indiretas à concorrência, como um desdobramento natural da coligação contratual pertinente ao shopping center.

Em relações contratuais de organização, a função dos contratos reside na cooperação entre os participantes e não na competição entre eles ou, mais grave seria, na competição promovida pelo mesmo contratante contra o seu próprio empreendimento inserido no shopping center, a auto-concorrência.

A cláusula de raio, portanto, corresponde a “um efeito natural dos contratos de constituição e exploração dos centros comerciais, existem sempre como cláusula implícita e devem ser aplicadas, mesmo na ausência de estipulação expressa”[3].

A cláusula de raio, inerente ao tenant mix, impõe dever de abstenção, configurando cláusula de confiança entre todos os parceiros envolvidos no complexo contratual intrincado que é o empreendimento do shopping center. O raio no qual se estipula o dever de não concorrência beneficia todos os lojistas, pois agrega unicidade a uma das perspectivas maiores dos centros de compras que é a formação de um novo fundo de comércio agregado à marca do empreendimento e compartilhado por todos os contratantes.

Sendo o empreendimento de shopping center um ambiente negocial onde as partes pactuam solidariedade e cooperação com vistas ao sucesso global do empreendimento, presumindo que deste sucesso todos irão beneficiar-se, a cláusula de raio afigura-se como corolário da vedação do comportamento contraditório (nemo potest venire contra factum proprium).

A abstenção da prática de atos que promovam a concorrência é obrigação de raiz nos pactos que constituem os centros de compra. Sem ela haveria uma quebra da unidade de interesses entre o lojista e a administradora do shopping center, entre os próprios lojistas e entre estes e a associação de lojistas.

Essa conclusão vai ao encontro da tendência atual do direito privado contemporâneo. Com vistas a tutelar a confiança como base contratual, desenvolveu-se um alargamento do conceito de inexecução contratual. Neste sentido, o Código Civil alemão (BGB) passou a estruturar o seu direito pertinente ao descumprimento contratual a partir de um novo conceito: a violação do dever (Pflichtverletzung, § 280, I), após a ampla reforma do direito obrigacional empreendida nos anos de 2001 e 2002[4].

Esse expediente não estava previsto no texto do BGB antes da reforma e parece ter origem na Convenção de Viena sobre venda internacional de mercadorias. A finalidade da apropriação legal de violação do dever foi abarcar, de modo mais amplo, situações como as que envolvem obrigações semelhantes às decorrentes da cláusula de raio nas hipóteses de descumprimento, bem como de cumprimento imperfeito ou defeituoso[5].

Nos termos do atual parágrafo 280/I do BGB, a finalidade do contrato não mais se reduz às prestações que derivam do acordo de vontades, e passa a alcançar qualquer “dever proveniente de uma relação obrigacional”. Por isso, a violação de qualquer destes deveres pode importar em inadimplemento e, portanto, na imposição do dever de indenizar a parte prejudicada pela violação do dever.

A questão a ser investigada pode ser reduzida à seguinte indagação: a cláusula de não-concorrência causa prejuízo aos consumidores?

A proteção do consumidor consiste em direito fundamental, conforme o artigo 5º, inciso XXXII, da Constituição Federal: “O Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”. Desse modo, como efeito dessa localização topográfica da proteção do consumidor na Constituição, temos que a defesa ali conferida corresponde, simultaneamente, a um dever do Estado de promover este direito[6].

O Código de Defesa do Consumidor, ao dispor sobre a Política Nacional de Relações de Consumo, estipulou os seus objetivos as premissas sobre as quais essa defesa deve ser realizada. Merece destaque, neste momento, o princípio da harmonização dos interesses dos consumidores e fornecedores viabilizando o princípios nos quais se funda a ordem econômica nacional, coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal e, por fim, o estudo constante das modificações do mercado de consumo.

De acordo com a Associação Brasileira de Shopping Centers (Abrasce), o Brasil tinha, no final de 2013, 495 shopping centers em atividade e esse número cresce, em média, 8,3% ao ano. Em 2007, o Brasil contava com 363 shopping centers em todo o seu território, atualmente são mais de 500 unidades[7].

Não é possível negar a ampla receptividade que essa natureza de empreendimento tem no Brasil, por parte dos consumidores. Esse interesse revelado de parte dos consumidores, de adquirirem bens e serviços em ambientes artificialmente criados, não pode ser negligenciado. É uma evidência. E, como tal, deve ser preservada.

A preservação dos empreendimentos de shopping centers não pode ser refém de leituras de fortes cores ideológicas que tentem reverter, de modo autoritário, uma tendência da sociedade de consumo. Tanto os consumidores, como os fornecedores, devem receber informação e educação para integrarem o mercado de consumo (art. 4º, inciso IV, do CDC). De igual modo, os hábitos desenvolvidos por ambos devem ser preservados.

Nas palavras de Gladston Mamede, “quando se vence a compreensão amesquinhada do contrato, compreensão comum, ordinária e, infelizmente, habitual, um universo de questões se coloca para a análise e equação do jurista”, como, por exemplo, o fato dos contratos evidenciarem comportamentos humanos, sendo recortes feitos no universo das possibilidades de autodeterminação de cada indivíduo[8].

A quebra da cláusula de raio dissolveria a base negocial dos shopping centers, promovendo concorrência externa predatória. Ao fazê-lo, ao desafiar as bases de confiança e boa-fé do contrato que firmou, o lojista irá lançar efeitos maléficos em todo o empreendimento, alcançando, sem dúvidas, o consumidor interessado em realizar as suas contratações em ambientes que promovam sensação de segurança, bem-estar, fácil acesso e conforto.

Não há, para o consumidor, nenhum prejuízo decorrente da cláusula de não-concorrência ou cláusula de raio nos contratos de shopping center. Dado que essa cláusula não compromete a eticidade, a boa-fé ou a probidade que devem ser guardadas por todos os contratos, dela não podem decorrer efeitos maléficos externos ou internos.


[1] GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Contrato de Shopping Center. Revista da EMERJ, v. 5, n. 18 (2002). Rio de Janeiro: Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, p. 223.
[2] CRISTOFARO, Pedro Paulo Salles. As Cláusulas de Raio em Shopping Centers e a Proteção à Livre Concorrência. Revista de Direito Renovar, v. 36 (set./dez., 2006). Rio de Janeiro: Renovar, p. 49-50.
[3] COMPARATO, Fábio Konder. As Cláusulas de Não-concorrência nos “Shopping Centers”. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, n. 97 (jan./mar. 1995). São Paulo: RT, p.26.
[4] ZIMMERMANN, Reinhard. Breach of Contract and Remedies under the New German Law of Obligations. Saggi, conferenze e seminari, n. 48 (2002). Roma: Centro di studi e ricerche di diritto comparato e straniero, p. 08.
[5] LARDEUX, Gwendoline. Droits Civils Français et Allemand: entre Convergence Matérielle et Opposition Intellectuelle. Revue de la recherche juridique – Droit prospectif, n. 113 (2006-2). Marseille:PUAM, p. 39-40.
[6] MIRAGEM, Bruno. Direito do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 36.
[7] Cf. site da Abrasce, www.portaldoshopping.com.br, capturado em 27 de dezembro de 2014.
[8] MAMEDE, Gladston. Teoria Geral dos Contratos. São Paulo: Atlas, 2010, p. 55.

Larissa Maria de Moraes Leal é professora adjunta de Direito Civil da UFPE, advogada e doutora em Direito Privado pela UFPE.

Venceslau Tavares Costa Filho é secretário geral da ESA/OAB-PE, advogado e doutor em Direito Privado pela UFPE.

Revista Consultor Jurídico, 6 de abril de 2015, 8h00

Comentários de leitores

4 comentários

Cláusula de raio

ABSipos (Advogado Autônomo)

Gratificações pelo texto apresentado.

No que concerne à conclusão, concordo em parte com o Nobre Colega Citoyen (Advogado Sócio de Escritório - Empresarial). Houve certa precipitação, talvez.
Analisando superficialmente, a cláusula de raio pode evitar a concorrência predatória, que prejudica todos envolvidos na relação de consumo e nisso posso contribuir com uma observação pessoal.

Resido em uma cidade pequena-média e é habitual algum comerciante abrir comércio exatamente de mesmo ramo, ao lado de alguma outra loja já estabelecida na cidade .

Assim, com vistas a "conquistar" a clientela, baixa os preços e promete condições imperdíveis de pagamento. Isso obviamente atrai a clientela, só que prejudica as outras lojas do ramo, que se vêm obrigadas as baixar os preços para cobrir a oferta e isso, não poucos vezes, leva ambas as lojas à bancarrota, pois baixaram os preços de maneira não sustentável.

Some-se a isso outro fato interessante do consumidor brasileiro. Somos os consumidores menos fiéis do mundo, ou ao menos uns dos mais infiéis, segundo pesquisas apontam (google-it). Isso alimenta a concorrência predatória, o que justifica a cláusula contratual barrando a co-existência de lojas de mesmo ramo na vizinhança do shopping, salvo as devidas proporções.

Por outro lado, a cláusula pode sim barrar a concorrência leal ou justa, como no caso em que o shopping center estiver localizado em região que não dispõe de comércio próximo, tornando aquela loja basicamente a única opção de determinado bem de consumo.

Ou seja, a cláusula de raio apenas pode subsistir quando se estipular minuciosamente a contraparte, ou seja, os deveres do lojista ao dispor dessa condição, que na prática é uma – preciosa - exclusividade.

Belo trabalho, conclusões precipitadas 03

Citoyen (Advogado Sócio de Escritório - Empresarial)

PERGUNTAM os AUTORES: A CLÁUSULA de NÃO CONCORRÊNCIA causa prejuízo aos CONSUMIDORES? __ NÃO HÁ DÚVIDA, "data venia", que NÃO SÓ aos CONSUMIDORES, mas ao PRÓPRIO NEGÓCIO de SHOPPING e aos EMPREENDEDORES. Se, visto pelo aspecto de que TODOS PACTUAM a CLÁUSULA, poderia dizer que os EMPREENDEDORES SÓ ESTÃO PREOCUPADOS EM "ENDURECER" a FACILIDADE de que um LOCATÁRIO do SEU SHOPPING se instale no SHOPPING de OUTRO EMPREENDEDOR, perto do seu. TODAVIA, não é só para o EMPREENDEDOR que se deve olhar. Até, porque, se bem notarem a prática do mercado, verão que os EMPREENDEDORES NÃO OUSAM IMPOR A CLÁUSULA, em regra, A UMA "ANCHOR STORE" ou a um EMPRESÁRIO que possa exercer, no "SEU" SHOPPING, um grau forte de atração de outros negócios. A CLÁUSULA de RAIO é praticada nos contratos gerais, adotados para a maioria dos Locatários. Já tive Cliente que, localizado num centro comercial expressivo, mas não qualificado como SHOPPING CENTER, foi "convidado" a se instalar num SHOPPING CENTER, como tal reconhecido, porque se julgou que a proximidade da loja do centro comercial NÃO seria um "risco" para o negócio do Shopping. Imposta pelo Cliente a retirada da cláusula de raio, o SHOPPING CENTER, que queria a MARCA do meu CLIENTE no seu SHOPPING, NÃO PERDEU TEMPO EM SE OPOR. Aceitou a retirada da cláusula de raio! __ E, outro exemplo, é o sistema de abertura de FARMÁCIAS. Abrem-se várias, uma ao lado das outras, todas concorrem e nenhuma se sente prejudicada, porque, a cada passo, PODEM OFERECER ALGUMA VANTAGEM que o CONCORRENTE não pode. A CLÁUSULA de RAIO, pois, há que ser ABOLIDA e EXTINTA, como está sendo em várias partes do mundo. NO BRASIL, porque fere a LIVRE CONCORRÊNCIA. Afinal, VAMOS FAZER VALER o PRINCÍPIO e A LEI?

Belo trabalho, conclusões precipitadas 02

Citoyen (Advogado Sócio de Escritório - Empresarial)

MAS a COMPLEXIDADE é SIMULTÂNEA ao CONTRATO de LOCAÇÃO do ESPAÇO e, assim, no próprio CONTRATO há a OBRIGAÇÃO de PARTICIPAR da COLETIVIDADE, como há OUTRAS DISPOSIÇÕES que, em outro tipo de locação, não teria a mesma legitimidade. Aí, passemos à cláusula de raio. Tomando-se o próprio fundamento histórico, referido pelos Autores, em boa hora, o FATO (intenção do EMPREENDEDOR) é que NÃO HOUVE a NECESSÁRIA ADAPTAÇÃO REAL, no tempo, da necessidade dessa CLÁUSULA de RAIO. Quando os ALUGUERES tinham por base o FATURAMENTO do LOCATÁRIO, referência que os Autores fazem à ORIGEM HISTÓRICA do instituto, CREIO QUE ATÉ SE FARIA JUSTIFICÁVEL a PREOCUPAÇÃO, em CONCENTRAR naquele NEGÓCIO LOCADO a MAIOR FREGUESIA POSSÍVEL, CONTRIBUINDO para o FATURAMENTO. Todavia, os TEMPOS MUDARAM, as pessoas têm meios de transporte próprios ou públicos, e a COMPLEXIDADE da ORGANIZAÇÃO da EMPRESA é de tal ordem que NÃO MAIS se JUSTIFICA DIZER que o EMPREENDEDOR deveria ficar preocupado que o SEU LOCATÁRIO (e nos primeiros tempos, no Brasil, isso até acontecia, não adredemente, mas como um "feliz acaso", para o Locatário) PUDESSE "ABRIR" UM OUTRO NEGÓCIO PRÓXIMO AO SHOPPING, APENAS PARA REDUZIR o seu FATURAMENTO no negócio do SHOPPING, em que é BASE de CÁLCULO de ALUGUEL. Mas a RAZÃO (como INTENÇÃO CONTRATUAL (art. 112, do Código Civil) É e SEMPRE FOI o RISCO, para o EMPREENDEDOR, de que o LOCATÁRIO pudesse dizer ao CONSUMIDOR: __ah, gostou deste objeto? __ fique tranquilo/la. Vou mandar entregá-lo no seu carro, na sua casa, quando o Sr./Sra. pagará, mas ele sairá da minha loja perto daqui, por PREÇO MENOR. NÃO, NÃO HÁ MAIS QUALQUER RISCO DE QUE POSSA HAVER TAL TIPO DE ATITUDE, de forma geral. É óbvio que um ou outro pequeno Locatário poderá assim agir!

Ver todos comentários

Comentários encerrados em 14/04/2015.
A seção de comentários de cada texto é encerrada 7 dias após a data da sua publicação.