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"Presidente não tem total liberdade para promover juiz"

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Em parecer anexado ao Mandado de Segurança 30.585 do Supremo Tribunal Federal, o procurador-geral da República, Roberto Gurgel defende a tese de que a presidente da República não é completamente livre para nomear por merecimento juízes de tribunais.

Para Gurgel, o ato de nomeação só é discricionário — livre de restrições — quando "não figurar na lista (tríplice) magistrado que se encontre em situação específica que o constituinte, antes ou depois da emenda (Emenda Constitucional 45) quis prestigiar".

Adotando a tese dos impetrantes do MS 30.585, o procurador-geral entende que se da lista tríplice apresentada por um Tribunal Regional Federal, ou pelo Tribunal Regional do Trabalho, constar o nome de um juiz pela terceira vez, a Presidência da República não tem o poder de escolha.

A prática tem mostrado que alguns tribunais, como o TRF-2, procuram criar suas listas tríplices de forma que um dos nomes apareça três vezes seguidas para garantir a nomeação. Assim, na lista em que o nome surge pela terceira vez, já há outro magistrado indicado pela segunda, para que na relação seguinte ele, figurando pela terceira vez consecutiva, tenha a promoção garantida. Com isto, a definição do nome se dará sempre pelo próprio tribunal na hora de relacionar os candidatos, deixando sem opção o chefe do executivo.

Este Mandado de Segurança, cujo relator é o ministro Ricardo Lewandowski, discute exatamente o fato de a presidente Dilma Rousseff, no último mês de abril, conforme revelou a ConJur , preterir a nomeação do juiz federal Aluisio Gonçalves de Castro Mendes — que estava na lista tríplice pela terceira vez — para o Tribunal Regional Federal da 2ª Região (Rio de Janeiro e Espírito Santo). Ela optou pelo nome do juiz federal Marcelo Pereira da Silva, pela segunda vez na lista.

Como a ConJur noticiou, a decisão da presidente não teve nenhuma motivação jurídica, mas política. Ela não gostou de ver entre os políticos — governadores, senadores e deputados federais fluminenses e capixabas — que apoiavam a nomeação de Castro Mendes, a assinatura do deputado federal Jair Bolsonaro (PP-RJ) que por diversas vezes criticou-a em discursos que atingiram não apenas o passado político dela, mas sua honra como mulher.

No Mandado, os impetrantes — Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB), Associação dos Juízes Federais do Brasil (Ajufe), a Associação dos Juízes Federais do Rio de Janeiro e Espírito Santo (Ajuferjes) e o próprio juiz Castro Mendes — sustentam que se aplica nas nomeações para os tribunais, a mesma regra prevista no artigo artigo 93, inciso II, alínea “a”, da Constituição. Ele prevê a obrigatoriedade da promoção de magistrado que figure por três vezes consecutivas ou cinco alternadas em lista de merecimento.

A mesma tese é defendida pelo constitucionalista Luís Roberto Barroso, doutor em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro e sua sócia, Ana Paula de Barcellos, em um parecer publicado na terça-feira (20/09) pela ConJur. Uma liminar do ministro Lewandowski impediu o TRF-2 de empossar o juiz Pereira, até que o assunto seja decidido pelo plenário do Supremo.

Do entendimento não compartilha o advogado-geral da União, Luís Inácio Adams, segundo quem a obrigatoriedade da nomeação de um juiz que aparece pela terceira vez na lista só é válida para as promoções de primeira para segunda entrância, ou seja, ainda na primeira instância. Ao contestar o MS e também em um agravo apresentado no STF para derrubar a liminar, a AGU defendeu que a partir da aprovação da Emenda Constitucional 45/2004, “a presidente da República deixou de estar vinculada à regra de promoção obrigatória daquele juiz que viesse a figurar por três vezes consecutivas na lista de merecimento, nos casos de acesso aos tribunais”.

A EC 45 retirou do inciso III do artigo 93 — inciso que se refere às nomeações para os tribunais — a referência à alínea a do inciso II. Antes dela, o dito inciso III rezava que “o acesso aos tribunais de segundo grau far-se-á por antiguidade e merecimento, alternadamente, apurados na última entrância ou, onde houver, no Tribunal de Alçada, quando se tratar de promoção para o Tribunal de Justiça, de acordo com o inciso II e a classe de origem”. Hoje, ele determina apenas que “o acesso aos tribunais de segundo grau far-se-á por antiguidade e merecimento, alternadamente, apurados na última ou única entrância”.

O advogado da União também sustenta o direito de escolha do presidente da República, que Gurgel contesta em seu parecer. No Agravo, ele diz: “Deve-se inclusive questionar, se houvesse tal obrigação, qual seria a utilidade e o sentindo lógico de se formar uma lista tríplice a ser enviada à presidente da República neste caso”.

Gurgel, no parecer, diz que a modificação do inciso III do artigo 93 da Constituição referia-se apenas aos Tribunais de Alçada, que foram extintos. Para reforçar sua tese, ele cita os artigos 107 e 115 da Constituição que fazem referência às promoções de juízes que, alternadamente, devem respeitar os princípios da antiguidade e do merecimento.

"A própria previsão de nomeação, embora pelo presidente, de juízes para o Tribunal Regional Federal (ou do Trabalho) pelos critérios de antiguidade e merecimento — artigos 107 e 115 e o próprio inciso III do artigo 93 —, parece remeter à aplicação das regras do inciso II do artigo 93, no que compatíveis com a especificidade dos preceitos em questão", defende o procurador-geral. Agora, falta o Supremo dar a palavra final.

 é jornalista.

Revista Consultor Jurídico, 21 de setembro de 2011, 13h25

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